Договір укладено пізніше, ніж розпочалося постачання: чи допустимо це в публічних закупівлях?

Частини 1-2 статті 631 ЦКУ визначають, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Договір набирає чинності з моменту його укладення, якщо інше не визначено законом або договором.  

Отож, за загальним правилом договір набирає чинності з моменту його укладення, тобто досягнення сторонами згоди в належній формі щодо істотних умов договору.

Водночас згідно частини 3 статті 631 ЦКУ сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Таким чином, ця норма дозволяє сторонам надати умовам уже укладеного договору зворотну дію щодо відносин, які фактично виникли між ними до моменту укладення договору.

Водночас можливість застосування цієї норми у публічних закупівлях не можна розглядати окремо від вимог законодавства про закупівлі, оскільки норми закупівельного законодавства визначають окремий порядок укладення договору про закупівлю та містять певні заборони та обмеження при укладенні договору.

Зокрема, пункт 5 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9, 9-2, 9-3 і 13 цих особливостей).

Також пункт 17 Особливостей визначає, що забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Отже, загальним правилом є те, що замовник не може спочатку придбати товар, отримати послугу або роботи, а вже після цього провести закупівлю та укласти відповідний договір про закупівлю.

Застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ замовники можуть при проведенні закупівель шляхом укладення «прямого» договору без використання електронної системи закупівель, які здійснюються на підставі пунктів 11 та при проведенні переговорної процедури закупівлі, яка здійснюється на підставі підпунктів 2, 4, 5 пункту 13 Особливостей.

Але, з огляду на «конкурентний» спосіб укладення договору / договору про закупівлю, застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при укладенні такого договору за результатом здійснення запиту пропозицій постачальників, є неможливим, адже в таких випадках поширення частини 3 статті 631 ЦКУ на відносини між сторонами, які виникли до здійснення закупівлі та під час її проведення суперечитиме приписам закупівельного законодавства.

Відповідно, якщо договір укладений 02.11.2026, а постачання електричної енергії здійснюється з 01.11.2026 це буде трактуватися ДАСУ як порушення норм пункту 5 Особливостей - фактично придбано електричну енергію до укладання договору. Якщо такий договір укладено, то замовнику безпечніше розірвати такий договір.