Чи можна застосувати ч.3 ст.631 ЦКУ до переговорної процедури закупівлі?

Отож, за загальним правилом договір набирає чинності з моменту його укладення, тобто досягнення сторонами згоди в належній формі щодо істотних умов договору.

Водночас згідно частини 3 статті 631 ЦКУ сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Таким чином, ця норма дозволяє сторонам надати умовам уже укладеного договору зворотну дію щодо відносин, які фактично виникли між ними до моменту укладення договору.

Водночас можливість застосування цієї норми у публічних закупівлях не можна розглядати окремо від вимог законодавства про закупівлі, оскільки норми закупівельного законодавства визначають окремий порядок укладення договору про закупівлю та містять певні заборони та обмеження при укладенні договору.

Зокрема, пункт 5 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9, 9-2 і 13 цих особливостей).

Також пункт 17 Особливостей визначає, що забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Отже, загальним правилом є те, що замовник не може спочатку придбати товар, отримати послугу або роботи, а вже після цього провести закупівлю та укласти відповідний договір про закупівлю.

Водночас пункт 13 Особливостей передбачає, що переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, які визначені даною нормою, зокрема згідно підпунктів 1-10.

В свою чергу, з огляду на норми закупівельного законодавства, варто визначити, що рішення, дії чи бездіяльність замовника можуть бути оскаржені при проведенні переговорної процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та до укладення договору.

І тому видається, що застосування частини 3 статті 631 ЦКУ до переговорної процедури закупівлі, з огляду на можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника під час проведення переговорної процедури закупівлі, суперечитиме приписам закупівельного законодавства, окрім певних випадків.

Зокрема, застосовувати положення частини 3 статті 631 ЦКУ замовники можуть у тих випадках, коли конкретна підстава переговорної процедури передбачає можливість укладення договору виключно з певним суб’єктом господарювання, зокрема згідно підпунктів 2, 4, 5 пункту 13 Особливостей.

Тому варто визначити, що замовники можуть застосувати положення частини 3 статті 631 ЦКУ при проведенні переговорної процедури закупівлі, яка здійснюється на підставі підпунктів 2, 4, 5 пункту 13 Особливостей, оскільки в таких випадках в замовників відсутні альтернативні контрагенти, з якими може бути укладений договір.

Однак якщо за відповідною підставою існує альтернативний постачальник, надавач послуг або виконавець робіт, застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ до відносин, які виникли до укладення договору, замовники не можуть, зокрема з огляду на особливості укладення договору за результатами здійснення закупівель.

Зокрема, це стосується переговорних процедур закупівель, які передбачені підпунктами 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10 пункту 13 Особливостей.

Разом з тим, варто зазначити, що можливість застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при проведенні переговорної процедури закупівлі поширюється і на період до 01.09.2026.