19.05.2023 набули чинності зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (далі - Особливості), якими внесені значні зміни. У цій статті розглянемо як змінилися повноваження Державної аудиторської служби України (далі – Держаудитслужба) під час проведення моніторингів закупівель, звернемо увагу на розширення передумов проведення моніторингів та проаналізуємо повноваження Держаудитслужби щодо притягнення до адміністративної відповідальності посадових / службових, уповноважених осіб замовника, відповідно до останніх законодавчих змін.
Згідно пункту 23 Особливостей,Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону.
Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються, з урахуванням цих особливостей.
Оскільки, процедура моніторингу наразі прив’язана до обов’язку замовника публікації звіту про договір про закупівлю, який укладений без виклристання електронної системи закупівель, необхідно встановити, в яких саме випадках такий звіт повинен публікуватись, згідно вимог законодавства.
1. Відповідно до абзацу 5 пункту 9 Особливостей, під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закону) дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема, максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. грн, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
2. Згідно пункту 11 Особливостей, для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн грн, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. грн, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
3. За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до пункту 13 Особливостей, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Таким чином, згідно пункту 23 Особливостей моніторинг не може проводитись лише щодо закупівель вартістю менше ніж 50 тис. грн, які здійснювались без використання електронної системи закупівель, та при здійсненні закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. грн, при використанні електронної системи закупівель, у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель.
Законність моніторингу закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель
Варто зауважити, що моніторинг процедур закупівель, згідно пункту 23 Особливостей здійснюється у порядку встановленому статтею 8 Закону. Стаття 8 Закону також передбачає здійснення моніторингу саме процедури закупівлі.
Згідно частини 1 статті 13 Закону, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Частина 2 статті 13 Закону передбачала наявність переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до частини 3 статті 13 Закону, замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
Згідно пункту 2 Особливостей, терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі.
Проте, окрім «процедур закупівель», пункту 23 Особливостей передбачає моніторинг закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, який здійснюється у порядку встановленому статтею 8 Закону.
І хоча, у статті 8 Закону не передбачено проведення моніторингу закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, норма пункту 23 Особливостей є спеціальною по відношенню до статті 8 Закону та прийнятою пізніше, а отже, вона є законною та підлягає застосуванню.
Особливості, пов’язані зі строками публікації звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель
При проведенні закупівель без використання електронної системи, інформація про здійснення таких закупівель, оприлюднюється не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
У разі проведення закупівель через електронний каталог, замовники мають оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель протягом трьох робочих днів згідно (пункт 68 Порядку формування та використання електронного каталогу).
В той же час, велика кількість закупівель, здійснених без використання електронної системи, стосується постачання товарів, надання робіт та послуг протягом відносно короткого проміжку часу.
Згідно частини 2 статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 1 статті 361 ЦК України, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.
Отже, можлива ситуація, коли строк поставки товарів, надання робіт та послуг за договором про закупівлю є меншим за 10 робочих днів. В такому випадку, замовник, на цілком законних підставах, може оприлюднити звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, вже після того, як строк дії договору завершиться, а договір припиниться, у зв’язку з його повним виконанням.
Якщо Держаудитслужба прийняла рішення про початок моніторингу закупівлі після того, як строк дії договору закінчився, замовнику слід надати відповідні пояснення та документи, що підтверджують припинення договору.
Згідно частини 5 статті 8 Закону, замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Приклад 1
01.06.2023 замовник уклав договір на закупівлю канцелярії на суму 60 тис. грн, без використання електронної системи закупівель. Згідно умов договору про закупівлю, строк його дії до 12.06.2023. Станом на 12.06.2023 сторони повністю виконали свої зобов’язання та підписали акт, згідно якого договір припинено його повним виконанням та сторони жодних претензій щодо виконання договору, не мають. 14.06.2023, тобто не пізніше 10 робочих днів з моменту укладення договору, замовник оприлюднив звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
15.06.2023 Держаудитслужбою прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.
З метою закінчення моніторингу закупівлі (на підставі пункту 2 частини 1 статті 8 Закону), замовник повинен направити пояснення, в яких зазначити, що на момент прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, строк дії договору закінчився та надати підтверджуючі документи (договір, додаткові угоди, акти приймання-передачі тощо).
Якщо проводиться моніторинг закупівлі без використання електронної системи закупівель, які документи перевіряє Держаудитслужба?
Інше питання, що потребує висвітлення – яким чином Держаудитслужба буде здійснювати моніторинг закупівлі, якщо, у більшості випадках, в електронній системі відсутні документи, окрім річного плату та звіту про договір про закупівлю, який укладений без використання електронної системи закупівель.
Частина 5 статті 8 Закону передбачає право посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівель, запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Отже, у випадку проведення моніторингу закупівель, яка відбувалась без використання електронної системи закупівель, посадові особи Держаудитслужба будуть запитувати необхідні документи у замовника.
Особливості притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб замовника, у випадку закупівлі без використання електронної системи закупівель
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель Держаудитслужба може ініціювати процедуру притягнення винних осіб до відповідальності, згідно статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).
Оскільки Держаудитслужба має повноваження здійснювати моніторинг закупівель, здійснених без використання електронної системи закупівель, то відповідно можливе притягнення до відповідальності посадових осіб за порушення законодавства.
В той же час, значна частина правопорушень передбачених статтею 164-14 КУпАП стосується саме процедури закупівель з використанням електронної системи, наприклад: несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Проте, частина правопорушень передбачених статтею 164-14 КУпАП може застосовуватись і у випадку проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель, а саме:
- порушення порядку визначення предмета закупівлі;
- неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом;
- придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону;
- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом;
- внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни.
Підсумки
Згідно пункту 23 Особливостей моніторинг не може проводитись лише щодо закупівель вартістю менше, ніж 50 тис. грн, які здійснювались без використання електронної системи закупівель, та при здійсненні закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн грн, при використанні електронної системи закупівель, у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель.
Проведення моніторингу закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, на підставі пункту 23 Особливостей є законним, та відбувається у порядку, встановленому статтею 8 Закону.
Значна частина правопорушень передбачених статтею 164-14 КУпАП стосується саме процедури закупівель з використанням електронної системи, проте, притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб замовника, у випадку закупівлі без використання електронної системи закупівель також можливе.
Лайфхак для замовників: якщо строк дії договору закінчиться раніше, ніж буде оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, проведення моніторингу буде фактично неможливим.
