Збільшення ціни за одиницю товару до 10 %: кожного разу до 10 % чи 10 % максимальний ліміт на весь термін дії договору про закупівлю? Що каже судова практика?

Обставини справи: замовником «В» у закупівлі № UA-2021-01-19-005326-a було укладено з учасником ТОВ «Т» додаткові угоди № 1 від 01.03.2021 та № 2 від 01.03.2021 до договору № 65-GAS-2021 від 28.02.2021 щодозбільшення ціни за природний газ на 9,99 % за додатковою угодою № 1 від первісної ціни та 20,98 % за додатковою угодою № 2 від первісно визначеної суми договору.

В подальшому прокуратура звернулась до Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо проведення моніторингу даної закупівлі. ДАСУ провело моніторинг процедури закупівлі та у висновку зазначили, що при укладенні додаткових угод № 1 від 01.03.2021 та № 2 від 01.03.2021 до договору № 65-GAS-2021 від 28.02.2021 замовником було порушено пункт 2 частини 5 статті 41 Закону. Крім цього інформація у довідках Харківської торгово-промислової палати № 580/21 від 05.03.2021 та № 642/21 від 15.03.2021 не відображала коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період між укладенням договору №65-GAS-2021 від 28.02.2021 та додаткових угод. У зв’язку з цим ДАСУ зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

Далі прокуратура звернулась до Господарського суду Полтавської області з позовом до замовника «В» та учасника ТОВ «Т» з вимогами про визнання недійсними додаткових угод.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 16.11.2021 було визнано недійсними додаткові угоди № 1 01.03.2021 та № 2 01.03.2021. Означене рішення обґрунтоване висновком суду про те, що при укладенні відповідачами додаткових угод № 1 від 01.03.2021 та № 2 від 01.03.2021 до договору постачання природного газу № 65-GAS-2021 від 28.02.2021 сторони не дотримались вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Не погодившись з прийнятим рішенням господарського суду, ТОВ «Т» звернулось з апеляційною скаргою до апеляційного господарського суду, в якій просило рішення Господарського суду Полтавської області від 16.11.2021 у справі № 917/1062/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Позиція суду: метою регулювання передбаченого стаття 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір про закупівлю і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Апеляційний суд зауважує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик та укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Дії замовника з підписання оскаржуваних додаткових угод № 1 від 01.03.2021 та № 2 від 01.03.2021, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі № 65-GAS-2021 від 28.02.2021 – 6 480,00 грн, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозицій ТОВ «Т» про збільшення цін (ціна 1 000 куб.м. газу збільшилася на 20,98 % порівняно з первісною ціною - з 6 480,00 грн до 7 839,37 грн, тоді як обсяг поставки газу за договором зменшився на 17,3 % - з 6 000 тис. куб.м. до 495,95822 тис. куб.м), призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших їх учасників та була змушена оплачувати газ за ціною, на 46,4% вищою аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Таким чином, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення (у розглядуваному випадку на 20,98 %) шляхом так званого каскадного укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку постачальника…

Більш того, укладання та набрання чинності спірними угодами в один день, а отже і застосування збільшеної ціни на 20,98 % відсотків (порівняно із первісною) з 01.03.2021 дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписи щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України. Штучне розбивання однієї за наслідками запровадження зміни ціни у процедурі закупівлі на дві додаткові угоди не змінюють їх сукупну сутність та єдину протиправний результат - безпідставне збільшення видатків місцевого бюджету з фінансування закупівлі…

Коментар: в даній постанові апеляційний господарський суд дотримався позиції, яка була сформована в постанові Верховного Суду України (далі – ВСУ) від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, де зазначалось, що 10 % це максимальна величина, на яку можна змінити ціну, яка визначена в договорі про закупівлю, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Тобто збільшення кожного разу ціни товару до 10 % розцінюється судом як порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

При тому, варто зазначити, що дана позиція ВСУ сформульована під час дії редакції Закону, що була чинною до 18.04.2020, в якій йшлось: «зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Натомість чинна редакція Закону, в якій місце мали обставини справи, розглядуваної Східним апеляційним господарським судом звучить вже по-іншому: «збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару». Однак не зважаючи на законодавчі зміни в даній нормі Закону, суди і надалі продовжують дотримуватись позиції ВСУ, яка була сформульована в постанові № 927/491/19 від 18.06.2021. Такої ж позиції, щодо 10% як максимального ліміту щодо зміни ціни дотримувались ВСУ в постановах № 912/994/20 від 04.08.2021, № 927/563/20 від 25.11.2021, Західний апеляційний господарський суд в постанові № 914/2293/21 від 30.11.2021.

Таким чином, з огляду на дану судову практику замовникам слід бути обережними при внесенні змін до договору в частині збільшення ціни товару до 10 % у відповідності до пункту 5 частини 2 статті 41 Закону і не зловживати даною нормою Закону, оскільки суди поки вважають, що 10 % це максимальний ліміт на весь термін дії договору про закупівлю.

Водночас чи буде змінюватись практика суду у зв’язку з дедалі більшим коливанням цін на товари будемо стежити далі.