Застосування різних підстав по виключеннях за однією закупівлею

Закупівля відповідно до  Особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів), про що йдеться в пункті 14 Особливостей. Законодавство у сфері публічних закупівель не містить такого визначення як “потреба”. Разом з тим у Словнику української мови знаходимо, що потреба - необхідність у кому -, чому -небудь, що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити. Тобто, потребою є закупівля того, що необхідно замовнику для здійснення його діяльності. 

Далі, залежно від вартісних меж своєї річної потреби замовник обирає вид закупівлі:

• відкриті торги та/або використання електронного каталогу для закупівлі товару, якщо вартість предмета закупівлі перевищує межі встановлені в пункті 10 Особливостей,
• прямий договір, якщо вартість предмета закупівлі не перевищує межі встановлені в пункті 10 Особливостей.

Разом з тим, пунктом 13 Особливостей визначено виключний  перелік випадків, коли замовник має право укласти прямий договір  - договорів про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару навіть у разі придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень.

При цьому, аналізуючи зміст кожного виключення та практику контролюючих органів, замовник повинен обґрунтувати та документально підтвердити можливість укладення прямого договору щодо обраної підстави по пункту 13 Особливостей. Але чи може замовник застосувати різні підстави по виключеннях за однією закупівлею? Для відповіді на дане питання варто згадати загальний алгоритм укладення договору за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей.

Крок № 1. Включення закупівлі до річного плану

Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Частиною 1 статті 4 Закону визначено що річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Тому, перед здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей замовник має затвердити річний план або зміни до нього та оприлюднити в електронній системі закупівель. 

Крок № 2. Прийняття рішення про проведення закупівлі без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару та підготовка обґрунтування

Пунктом 13 Особливостей визначено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Тобто, замовника законодавчо зобов’язано готувати обґрунтування застосування будь-якої підстави, що визначена пунктом 13 Особливостей. Таке обґрунтування має бути у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника.

Оскільки законодавство не містить визначення «розпорядче рішення», а норма пункту 13 Особливостей передачає конструкцію «або іншого документа», замовник може обирати у вигляді якого саме документа буде обґрунтовано застосування підстави, визначеної пунктом 13 Особливостей. Тож таким документом може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. Але такий документ має бути погоджений (затверджений) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Що зазначати у розпорядчому рішенні замовника або в іншому документі? Даний документ має містити:

• цитату законодавства, якою керується уповноважена особа під час укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару;
• обґрунтування застосування обраної підстави для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. В обґрунтуванні варто наводити переконливі та логічні аргументи;
• документальне підтвердження аргументів, що підтверджують необхідність застосування виключення, визначеного пунктом 13 Особливостей. Законодавчо не визначено обов’язку додавати документальне підтвердження, але воно фактично буде підкріплювати вашу аргументацію.

Крок № 3. Дотримання принципів публічних закупівель

Під час проведення будь-якої публічної закупівлі замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме:

• добросовісна конкуренція серед учасників;
• максимальна економія, ефективність та пропорційність;
• відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
• недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
• об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
• запобігання корупційним діям і зловживанням.

Крок № 4. Укладення договору про закупівлю

Укладення договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей здійснюється поза електронною системою закупівель, але такий договір є договором про закупівлю у розумінні Закону з урахуванням Особливостей згідно з пунктом 17 Особливостей (договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей).

Крок № 5. Оприлюднення інформації в електронній системі закупівель

Абзацом 20 пункту 13 Особливостей визначено, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Згідно з абзацом 21 пункту 13 Особливостей замовник за результатами здійснення закупівлі шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до пункту 13 Особливостей має оприлюднити в електронній системі закупівель протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору:

• звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель;
• договір про закупівлю та додатки до нього у форматі PDF;
• обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа.

Крок № 6. Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 13 (крім підпункту 13 пункту 13)  Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених пунктом 19 Особливостей.

Пунктом 19 Особливостей визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору -  протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Крок № 7. Звітування про виконання договору про закупівлю

Відповідно до абзацу 23 пункту 13 Особливостей звіт про виконання договору про закупівлю, укладений відповідно до цього пункту, не оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель. Тож, законодавчого обов’язку оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю, укладеного згідно з пунктом 13 Особливостей у замовника немає.

Отже, Особливості не містять жодних обмежень щодо застосування різних підстав по виключеннях за однією закупівлею, якщо наявні умови для укладення прямого договору по пункту 13 Особливостей та замовник може кожного разу обґрунтувати та документально підтвердити своє рішення щодо укладення такого прямого договору.

Приклад

Замовник здійснив закупівлю робіт на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей у зв'язку із відміною відкритих торгів, на які не було подано жодної тендерної пропозиції. Проте, під час виконання договору про закупівлю виникла потреба у закупівлі додаткових робіт, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт. Які дії замовника?

В наведеному прикладі замовник може застосувати виключення відповідно до норми підпункту 8 пункту 13 Особливостей та фактично укласти ще один прямий договір, але у разі дотримання умов обраної підстави:

• виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю;
• вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі;
• договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
• укладення договору про закупівлю здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю;
• договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю;
• можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю.

А також підготувати та оприлюднити звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель; договір про закупівлю та додатки до нього у форматі PDF; обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа.