Застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у публічних закупівлях за Особливостями

Частиною 3 статті 631 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Досить часто в замовників виникає питання щодо застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при здійсненні публічних закупівель, що суттєво може спростити життя замовникам.

Сьогодні ж розглянемо застосування частини 3 статті 631 ЦКУ при здійсненні публічних закупівель згідно Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі – Особливості).

Особливістю договорів в закупівельній сфері є те, що більшість з них укладаються на підставі конкурентних закупівель з використанням електронної системи закупівель. Відповідно при проведенні таких закупівель замовники не знають заздалегідь з ким вони будуть укладати договори про закупівлю, а тому в конкурентних закупівлях вони не можуть застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ.

Але у яких випадках та під здійснення якої закупівлі за Особливостями замовники мають право на застосування частини 3 статті 631 ЦКУ розберемо далі.

Укладення договору за результатами закупівлі без використання електронної системи закупівель

Згідно з пунктом 9 Особливостей, який визначає вичерпний перелік підстав для здійснення закупівель без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. грн, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Також пунктом 11 Особливостей передбачено, що у разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

З огляду на дані норми, замовники укладають такі договори із заздалегідь визначеним учасником, тому застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ в даних випадках замовники можуть. 

Закупівлі з використанням електронної системи закупівель у відповідності до наказу №25  ДП «Прозоро» від 20.10.2022 (використання електронного каталогу, проведення закупівель у порядку аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель)

Згідно з пунктом 1 розділу 2 наказу № 25 ДП «Прозоро»замовники у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує суму, що встановлена в Особливостях, а також незамовники в розумінні цього ж Закону при закупівлях на будь-які суми для вибору постачальника товарів, надавала послуг чи виконавця робіт можуть використовувати електронну систему закупівель шляхом здійснення закупівель через електронний каталог, у порядку, визначеному законодавством, та / або шляхом здійснення закупівель у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель, визначеному згідно зі статтею 14 Закону, виключно в частині оголошення, подання пропозицій, звернення за роз’ясненням, звернення з вимогою про усунення порушень, надання відповідей, оцінки, розгляду, відхилення пропозицій, визначення переможця, відміни закупівлі.

Здійснюючи закупівлі шляхом використання електронного каталогу та шляхом здійснення закупівель у порядку, аналогічному до порядку проведення спрощених закупівель замовники заздалегідь не можуть передбачити учасника, який буде визначений переможцем таких закупівель. Відповідно застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в даних випадках не є можливим.

Укладення прямих договорів про закупівлю у відповідності до пункту 13 Особливостей

Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у випадках, які передбачені у пункту 13 Особливостей.

З огляду на те, що замовники укладають прямі договори про закупівлю із заздалегідь визначеним учасником, як і у випадку укладення договорів за результатами закупівель без використання електронної системи закупівель, застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ в даних випадках замовники загалом можуть. Однак дана можливість стосується не всіх підстав для укладення прямого договору про закупівлю.

Наприклад, замовник не може застосувати частину 3 статті 631 ЦКУ при укладенні прямого договору про закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей - відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом, на відносини, які передували укладенню зазначеного договору про закупівлю на період, який передував проведенню відкритих торгів та періоду проведення самих відкритих торгів, які не відбулись.

Тобто тут потрібно керуватись тим самим принципом – застосовуємо частину 3 статті 631 ЦКУ у випадку, коли замовник заздалегідь знає з ким він буде укладати договір про закупівлю.

Закупівля через електронний каталог шляхом формування запиту ціни пропозицій та проведення відкритих торгів

Відповідно до пункту 10 Особливостей замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених особливостями.

В даних закупівлях замовники здійснюють конкурентні закупівлі, через які вони не можуть заздалегідь знати учасника, з яким буде укладено відповідний договір про закупівлю, оскільки, як зазначало Мінекономіки у випадку проведення відкритих торгів, рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України, або ж переможець  відкритих торгів може відмовитись від підписання договору про закупівлю, а також замовник може відмінити тендер або запит ціни пропозицій до укладення договору про закупівлю.

З даного слідує висновок, що застосування частини 3 статті 631 ЦКУ в даних випадках не є можливим. 

Також наголошуємо, що застосовуючи частину 3 статті 631 ЦКУ замовникам розповсюджувати дію договору потрібно не раніше ніж з 19.10.2022, оскільки з цієї дати набули чинності Особливості. Це пояснюється тим, що до цього часу замовники керувалися іншими нормативно-правовими актами, які регулювали сферу публічних закупівель до 19.10.2022 та відповідно мали інший порядок їх здійснення.

А як нам відомо зі статті 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.