Закупівля додаткових робіт чи послуг згідно пункту 13 Особливостей: від якого договору відраховувати 50 відсотків
2
377
Однією з найбільш поширених підстав для укладення прямого договору згідно пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є підпункт 8 - у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
Водночас здійснюючи закупівлю згідно зазначеної норми замовники зобов’язані дотриматися кількох обов’язкових умов, зокрема наступних:
виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю;
вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі;
договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
укладення договору про закупівлю здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю;
договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю;
можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю.
При здійсненні закупівлі згідно підпункту 8 пункту 13 Особливостей найбільш дискусійною для застосування є умова щодо укладення договору з сумою, яка не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі.
Тобто необхідно відраховувати 50 відсотків від ціни основного договору на момент його укладення? Чи від фактично виконаного договору про закупівлю, тобто договору із внесеними змінами? Щоб розібратися із цими питаннями необхідно проаналізувати значення поняття «основний» договір, а також розглянути позицію Мінекономіки та практику Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) та суду.
Що таке «основний договір»?
Розглядаючи зазначене питання варто зауважити, що підпункт 8 пункту 13 Особливостей та інші норми Особливостей не дають визначення поняття «основний договір».
Окрім цього, вітчизняне законодавство також не розкриває зміст цього поняття.
Тому варто припустити, що основним договором є договір, який укладений за результатами здійснення закупівлі, в ході виконання якого виникнув додатковий обсяг робіт/послуг.
Однак чи варто відносити додаткові угоди до основного договору?
З’ясовуючи дане питання варто звернутися до позиції Верховного Суду, який у постанові від 31 травня 2021 № 917/265/18 зазначив, що додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору.
І тому в цьому випадку можна зробити висновок, що додаткові угоди є невід’ємними частинами договору, і відповідно, їх також потрібно враховувати з’ясовуючи суму договору, від якого необхідно відраховувати 50 відсотків ціни основного договору.
Приміром, замовником та підрядником було укладено договір на 1,7 млн.грн. Однак протягом дії договору до нього було внесено зміни та зменшено суму договору до 1,6 млн. І відповідно замовнику 50 відсотків ціни основного договору необхідно відраховувати від суми фактично виконано договору (договору із внесеними змінами), тобто від 1,6 млн.грн.
Позиція Мінекономіки щодо відрахування 50 відсотків
З’ясовуючи особливості трактування поняття «основний договір» в контексті підпункту 8 пункту 13 Особливостей можемо звернутися до позиції Мінекономіки, яке надало відповідь на запит, який щоправда стосувався аналогічної норми Закону України «Про публічні закупівлі» в частині проведення переговорної процедури, однак дана відповідь висвітлює позицію Мінекономіки щодо трактування розглядуваної норми.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником може бути застосована як виняток переговорна процедура закупівлі у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
В згаданій статті наведені деякі умови проведення переговорної процедури: основний договір, загальна вартість додаткових робіт, стосовно яких у департаменту є наступні питання.
1)У зв’язку з тим, що Закон не містить визначення терміну – основний договір, тому є необхідність розтлумачити, що у розумінні Закону є основним договором, про який йдеться у п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону? Чи є можливість одночасного існування двох або більше основних договорів за одним тим самим об’єктом будівництва, у випадку закупівель додаткових робіт за процедурою відкритих торгів? Чи повинен бути основний договір таким що виконується на час проведення переговорів щодо закупівлі додаткових робіт до нього, чи припускається варіант переговорів також у випадку спливу терміну дії основного договору рік або два роки тому?
2)Розтлумачте, про яку загальну вартість додаткових робіт йдеться у п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону?
Відповідь на запит 1930/2020
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (в редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
Відповідно до частини першої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Перелік умов для застосування переговорної процедури визначений частиною другою статті 40 Закону, зокрема якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Отже, замовник застосовує переговорну процедуру закупівлі з підстави, передбаченої пунктом п’ятим частини другої статті 40 Закону протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт (по одному чи декількох договорах за результатами переговорної процедури закупівлі) чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю та за умови обґрунтування такої підстави.
При цьому 50 відсотків відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного основного (первинного) договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).
Поряд з цим замовник може провести декілька переговорних процедур (у разі необхідності) за умови, якщо загальна вартість таких додаткових робіт або послуг в цілому не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю та за умови обґрунтування такої підстави.
Таким чиномМінекономіки вважає, щовідраховувати 50 відсотків необхідно від остаточної (кінцевої) вартості укладеного основного (первинного) договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).
Тобто враховувати вартість договору з урахуванням усіх укладених додаткових угод.
Судова практика
Також важливим при з’ясуванні розглядуваної норми є врахування судової практики, при якій замовники оскаржують висновки аудиторів за результатами здійснення закупівель.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду по справі № 140/1591/22 від 16.10.2023
Витяг з постанови суду: відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Судом встановлено, що за результатами процедури відкритих торгів 08.10.2020 між Департаментом (Замовник) та ПП «Транс-Дор-Сервіс» (Підрядник) укладено Договір № 1027, відповідно до пункту 4.1. якого сума цього договору становить 4 550000,00 грн, в тому числі ПДВ: 758333,33 грн.
06.07.2021 між Департаментом та ПП «Транс-Дор-Сервіс» укладено Додаткову угоду №2 до договору від 08.10.2020 №1027, відповідно до пункту 1 якої сторони домовились зменшити обсяги закупівлі та узгодили ціну в бік зменшення по договору підряду від 08.10.2020 №1027 щодо виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в місті Луцьку Волинської області на 1409235,29 грн. Згідно з пунктом 2 сторони дійшли згоди щодо внесення змін до п. 4.1 Договору від 08.10.2020 №1027, виклавши його в наступній редакції: «Сума цього Договору становить 3140764,71 грн, в тому числі ПДВ: 523460,78 грн».
23.11.2021 за результатами переговорної процедури закупівлі між Департаментом (замовник) та ПП «Транс-Дор-Сервіс» (підрядник) укладено договір №1575 на виконання робіт з капітального ремонту прибудинкової території на проспекті Відродження, 9-11 в м. Луцьку (коригування). Відповідно до пункту 4.1. сума цього договору становить 2274289,02 грн, в тому числі ПДВ: 379048,17 грн.
Колегія суддів зазначає, що законодавцем передбачено можливість застосування переговорної процедури закупівлі за умови необхідності у закупівлі саме додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. При цьому, закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що загальна вартість договору, укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі № 1575 від 23.11.2021, становить 72,41 % (2274289,02 грн /3140764,71 грн х 100) ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера від 08.10.2020 №1027.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на засадах верховенства права, є не законним і не обґрунтованим та вказує на те, що Департаментом не дотримано вимоги пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII при укладенні за результатами переговорної процедури закупівлі з ПП «Транс-Дор-Сервіс» договору № 1575 від 23.11.2021, оскільки загальна вартість вказаного договору перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера від 08.10.2020 №1027.
даній судовій справі апеляційний суд не погодився з позицією суду першої інстанції щодо трактування розглядуваної норми.
Так, суд першої інстанції вважав, що відраховувати 50 відсотків слід від основного договору, укладеного саме за результатами проведення тендера, без врахування додаткових угод, які укладаються в межах виконання основного договору після проведення тендера.
Натомість апеляційний суд визначив таке трактування неправомірним та зазначив, що 50 відсотків слід відраховувати від основного договору з урахуванням додаткових угод.
Практика ДАСУ
Аналогічної позиції, як і Мінекономіки та суд, щодо трактування розглядуваної норми дотримується Державна аудиторська служба України. При цьому, зазначена практика моніторингу також стосувалася переговорної процедури закупівлі.
Витяг з висновку за результатами моніторингу: замовником було укладено договір з учасником
ТОВ «Ф» на суму 20 481 663,86 грн з ПДВ (далі – Основний договір).
За інформацією оприлюдненою в електронній системі закупівель за номером UA-2021-06-17-007050-c, встановлено, що додатковою угодою від 14.02.2022 № 2 загальну суму Основного договору зменшено до 13 206 447,33 грн з ПДВ та 18.02.2022 оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю на цю суму.
Таким чином, Замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі та укладено договір на закупівлю додаткових аналогічних робіт на суму 8 658 127,98 грн, яка на момент його укладання (21.02.2022) перевищувала 50 відсотків ціни Основного договору, чим порушено вимоги пункту 5 частини другої статті 40 Закону.
Підсумки
При здійсненні закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей відраховувати 50 відсотків необхідно від суми основного фактично виконано договору, який є укладеним за результатами здійснення закупівлі, в ході виконання якого виникнув додатковий обсяг робіт/послуг з огляду на позицію Мінекономіки, ДАСУ та суду.
Тобто при обчисленні 50 відсотків від ціни основного договору необхідно враховувати додаткові угоди, якими вносилися зміни, оскільки додаткові угоди є невід’ємними частинами основного договору.