Закупівля додаткових робіт чи послуг згідно пункту 13 Особливостей: від якого договору відраховувати 50 відсотків
3
2084
Однією з найбільш поширених підстав для укладення прямого договору згідно пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є підпункт 8 - у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.
Водночас здійснюючи закупівлю згідно зазначеної норми замовники зобов’язані дотриматися кількох обов’язкових умов, зокрема наступних:
виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору про закупівлю;
вартість такого договору про закупівлю не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі;
договір на закупівлю додаткових робіт чи послуг укладається на підставі основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
укладення договору про закупівлю здійснюється протягом трьох років після укладення основного договору про закупівлю;
договір про закупівлю укладається з тим самим учасником, що й основний договір про закупівлю;
можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю.
При здійсненні закупівлі згідно підпункту 8 пункту 13 Особливостей найбільш дискусійною для застосування є умова щодо укладення договору з сумою, яка не може перевищувати 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі.
Тобто необхідно відраховувати 50 відсотків від ціни основного договору на момент його укладення? Чи від фактично виконаного договору про закупівлю, тобто договору із внесеними змінами? Щоб розібратися із цими питаннями необхідно проаналізувати значення поняття «основний» договір, а також розглянути позицію Мінекономіки та практику Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) та суду.
Що таке «основний договір»?
Розглядаючи зазначене питання варто зауважити, що підпункт 8 пункту 13 Особливостей та інші норми Особливостей не дають визначення поняття «основний договір».
Окрім цього, вітчизняне законодавство також не розкриває зміст цього поняття.
Тому варто припустити, що основним договором є договір, який укладений за результатами здійснення закупівлі, в ході виконання якого виникнув додатковий обсяг робіт/послуг.
Однак чи варто відносити додаткові угоди до основного договору?
З’ясовуючи дане питання варто звернутися до позиції Верховного Суду, який у постанові від 31 травня 2021 № 917/265/18 зазначив, що додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору.
І тому в цьому випадку можна зробити висновок, що додаткові угоди є невід’ємними частинами договору, і відповідно, їх також потрібно враховувати з’ясовуючи суму договору, від якого необхідно відраховувати 50 відсотків ціни основного договору.
Приміром, замовником та підрядником було укладено договір на 1,7 млн.грн. Однак протягом дії договору до нього було внесено зміни та зменшено суму договору до 1,6 млн. І відповідно замовнику 50 відсотків ціни основного договору необхідно відраховувати від суми фактично виконано договору (договору із внесеними змінами), тобто від 1,6 млн.грн.
Позиція Мінекономіки щодо відрахування 50 відсотків
З’ясовуючи особливості трактування поняття «основний договір» в контексті підпункту 8 пункту 13 Особливостей можемо звернутися до позиції Мінекономіки, яке надало відповідь на запит, який щоправда стосувався аналогічної норми Закону України «Про публічні закупівлі» в частині проведення переговорної процедури, однак дана відповідь висвітлює позицію Мінекономіки щодо трактування розглядуваної норми.
Таким чиномМінекономіки вважає, щовідраховувати 50 відсотків необхідно від остаточної (кінцевої) вартості укладеного основного (первинного) договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).
Тобто враховувати вартість договору з урахуванням усіх укладених додаткових угод.
Судова практика
Також важливим при з’ясуванні розглядуваної норми є врахування судової практики, при якій замовники оскаржують висновки аудиторів за результатами здійснення закупівель.
даній судовій справі апеляційний суд не погодився з позицією суду першої інстанції щодо трактування розглядуваної норми.
Так, суд першої інстанції вважав, що відраховувати 50 відсотків слід від основного договору, укладеного саме за результатами проведення тендера, без врахування додаткових угод, які укладаються в межах виконання основного договору після проведення тендера.
Натомість апеляційний суд визначив таке трактування неправомірним та зазначив, що 50 відсотків слід відраховувати від основного договору з урахуванням додаткових угод.
Практика ДАСУ
Аналогічної позиції, як і Мінекономіки та суд, щодо трактування розглядуваної норми дотримується Державна аудиторська служба України. При цьому, зазначена практика моніторингу також стосувалася переговорної процедури закупівлі.
Підсумки
При здійсненні закупівлі на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей відраховувати 50 відсотків необхідно від суми основного фактично виконано договору, який є укладеним за результатами здійснення закупівлі, в ході виконання якого виникнув додатковий обсяг робіт/послуг з огляду на позицію Мінекономіки, ДАСУ та суду.
Тобто при обчисленні 50 відсотків від ціни основного договору необхідно враховувати додаткові угоди, якими вносилися зміни, оскільки додаткові угоди є невід’ємними частинами основного договору.
