Закупівля без використанням електронної системи закупівель: алгоритм дій замовника для укладання «прямого» договору

Одним із найпоширеніших видів здійснення «допорогових» закупівель є укладання «прямого» договору, тобто здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг без використання електронної системи закупівель. І замовники укладаючи такі договори не завжди звертають увагу на умови, які має дотриматися останній при здійсненні такої закупівлі. Тому, у даному матеріалі проаналізуємо положення пункту 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі – Особливості) та надамо рекомендації, як здійснити навіть таку «просту» закупівлю у відповідності до вимог законодавства.

Що ж визначено Особливостями? Пунктом 11 Особливостей передбачено, що для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. грн, замовники можуть здійснювати закупівлі без використання електронної системи закупівель, при цьому:

• замовник обов'язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом;
• вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану;
• оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. грн, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Тобто, Особливостями визначенні певні умови, які має дотриматися замовник у разі проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель, розглянемо кожну із таких вимог.

Вимога № 1. Замовник обов'язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Принципи здійснення публічних закупівель визначенні у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), якою визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:

1. добросовісна конкуренція серед учасників;
2. максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3. відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4. недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5. об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6. запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як дотриматися принципів здійснення публічних закупівель?

Принцип 1. Добросовісна конкуренція серед учасників. Простими словами добросовісною конкуренцією є чесне змагання учасників (потенційних постачальників / надавачів послуг / виконавців робіт) за виконання робіт, надання послуг чи постачання товару замовнику та відсутність змови між замовником та учасником (потенційним постачальником / надавачем послуг / виконавцем робіт). А отже такі дотримання вищезазначених факторів і будуть дотриманням даного принципу.

Принцип 2. Максимальна економія, ефективність та пропорційність. Тобто замовник має придбати товари, роботи чи послуги за найнижчою запропонованою ціною, але врахувавши усі технічні вимоги, вимоги до якості тощо.

Принцип 3. Відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Даного принципу під час укладання договору без використання електронної системи замовник може дотриматися шляхом направлення запитів цінових пропозиції. Також замовник може оприлюднювати інформацію про свою потребу на власному веб - сайті тощо. Зазначений принцип допомагає дотриматися попереднього принципу - максимальна економія, ефективність та пропорційність.

Принцип 4. Об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Враховуючи зміст такого принципу, його можливо дотримуватися виключно за умови проведення закупівлі у порядку аналогічному порядку проведення спрощеної закупівлі.

Принцип 5. Запобігання корупційним діям і зловживанням. Для дотримання даного принципу здійснення публічних закупівель у замовника має бути відсутня змова між ним та потенційним учасником / учасником.

Вимога №2. Внесення інформацію про таку закупівлю до річного плану. Тобто, законодавець чітко визначив, що у разі проведення закупівель у відповідності до положень пункту 11 Особливостей без використання електронної системи такі закупівлі вносяться до річного плану закупівель від 0,01 грн.

Вимога № 3. Оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. І ось дана норма зазнала змін після 25.02.2023 до Особливостей щодо якої виникає безліч питань. Чому так? Тому що, змінами фактично розмежували за вартісними межами обов’язок замовника оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, а саме:

• < 50 тис. грн –  замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель;
• ≥ 50 тис. грн < 100 тис. грн – замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до пункту 3-8  розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель.

Важливо! Замовник під час прийняття рішення підлягає чи не підлягає оприлюдненню звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель має врахувати наступне:

• вартісні межі потрібно розуміти не лише як вартість одного договору або іншого документу, які укладаються в рамках однієї закупівлі;
• вартісні межі закупівлі потрібно рахувати та приймати рішення по річній потребі предмету закупівлі.

Найкраще зрозуміти, що мається на увазі буде за  прикладами.

Приклад 1. 

У замовника є необхідність здійснити закупівлю канцтоварів, річна потреба даного предмета закупівлі складає 60 тис. грн, тому замовником прийняте рішення, що оскільки вартісні межі не перевищують 100 тис. грн, такі закупівлі вони будуть проводити щоквартально на суму 15 тис. грн. Начебто, кожна окрема сума договору не перевищує 15 тис. грн, а відтак замовник не оприлюднює звіт про укладений договір про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Але це не так! Враховуючи, що річна потреба у закупівлі складає 60 тис. грн, тобто вартісні межі визначенні абзацом 2 пункту11 Особливостей, а тому замовнику потрібно оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель щодо кожної такої закупівлі.

Приклад 2.

Замовник має потребу у закупівлі ноутбуку в кількості 1 шт. на суму 30 тис. грн, тобто річна потреба становить 30 тис. грн, а відтак замовник не оприлюднює звіт про укладений договір про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Але може виникнути така ситуація, що в кінці року у замовника може виникнути знову ж таки потреба у закупівлі схожого ноутбуку, наприклад, на суму 40 тис. грн. І логічно, що замовник задає питання, чи буде це вважатися порушення, що замовником не оприлюднено звіт про договір про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Ні, оскільки річна потреба у закупівлі була в кількості одного ноутбуку, а закупівля, яка проводилася в кінці року можна розглядати, як додаткова потреба, згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей.

Алгоритм дій замовника для здійснення «допорогових» закупівель товарів, робіт чи послуг

Етап 1. Включення закупівлі до річного плану та оприлюднення річного плану або змін до нього в електронній системі закупівель

Для чого ми це робимо? Планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

(частина 1 статті 4 Закону)

Річний план або зміни до нього мають містити наступну інформацію:

• найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
• назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
• розмір бюджетного призначення та / або очікувана вартість предмета закупівлі;
• код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);
• вид закупівлі та орієнтовний початок проведення, зокрема.

(частина 2 статті 4 Закону)

Як це зробити? Кожна закупівля здійснюється відповідно до річного плану, тому перед тим, як здійснити закупівлю, замовник має включити її до річного плану та оприлюднити в електронній системі закупівель річний план або зміни до нього протягом п’яти робочих днів з дня його або їх затвердження. Окрім цього замовник разом іх затвердженням річного плану або змін до нього може прийняти рішення про проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель

Що оформляємо? Протокол уповноваженої або відповідальної особи про затвердження річного плану або змін до нього, оприлюднення його або їх в електронній системі закупівель та укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель.

Етап 2. Аналіз ринку, визначення очікуваної вартості та потенційного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт

Для чого ми це робимо? При застосування закупівлі через відкриті торги та / або електронний каталог пропозиції надаються безпосередньо самими учасниками через електронну систему закупівель.

У разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель відбувається все кардинально по іншому замовник враховуючи  технічні та якісні характеристики предмету закупівель має  самостійно знайти потенційного постачальника товару, виконавця робіт або надавача послуг.  Окрім цього, Особливостями визначений обов’язок для замовника дотриматися принципів публічних закупівель. А тому визначаючи постачальників шляхом публічного аналізу ринку та направлення таким потенційним постачальникам / виконавцям робіт / надавачам послуг запитів цінових пропозицій замовник дотримується таких принципів. Також цінові пропозиції допоможуть замовникам обґрунтувати вибір конкретного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт.

Як це зробити? Замовник може здійснити пошук постачальників товарів / надавачів послуг / виконавців робіт у мережі Інтернет або шляхом аналіз місцевого ринку, де знаходиться замовник або моніторинг потенційних постачальників товарів у електронному каталозі, але найкращим варіантом є направлення запиту цінових пропозиції. У такому запиті рекомендуємо зазначати конкретну інформація по закупівлю:

• предмет закупівлі: _________________________;
• кількість товару або обсяги надання послуг/робіт: _______________________;
• технічні характеристики предмета закупівлі (марка, креслення, розмір, ДСТУ, ГОСТ, технічні умови, тип, сорт, категорія, артикул, ємність, густина, тип упаковки (тара), а також рік випуску для техніки та обладнання): __________________________________; 
• графік поставок / надання послуг/ робіт: _________________________;
• умови постачання / надання послуг/ робіт:  __________________________; 
• умови оплати:  ____________________;
• гарантійний термін (у разі необхідності): ___________________.

Тобто такий запит оформлюється у письмовому вигляді та направляється потенційним постачальникам товарів / надавачам послуг / виконавцям робіт з використанням електронної пошти або поштовим відправленням із підтвердженням про вручення або нарочним із відміткою про отримання

Що оформляємо? Запит ціни пропозицій. Приклад запиту ціни пропозиції розміщений на платформі за посиланням.

Важливо! Замовнику слід зберігати:

• скріншот із сторін електронної адреси про направлення електронного листа на офіційну адресу потенційного постачальника товару, виконавця робіт або надавача послуг;
• докази направлення поштовим зв’язком запиту цінових пропозицій;
• отримання відмітки про вручення запиту ціни нарочним.

Етап 3. Отримання від потенційних постачальників товарів / надавачів послуг / виконавців робіт цінових пропозиції та обираємо з ким укладати договір

Для чого ми це здійснюємо? Знову ж таки, замовник зобов’язаний дотриматися принципів здійснення публічних закупівель, а отримані від потенційних постачальників товару / надавачів послуг виконавців робіт відповіді дадуть можливість здійснити замовнику оцінку цінових пропозиції. На підставі наданих цінових пропозицій обираємо ту, що має найнижчу ціну та враховує усі вимоги та потреби замовника.

Як це зробити? Зберігати отриманні відповіді від постачальників товарів / надавачів послуг / виконавців робіт. Численна кількість замовників зазначають, що не отримують відповідей на запити цінових пропозицій. Проте варто ще раз нагадати рекомендації, які наведенні у пункті 1 даного алгоритму дій замовника, які зводяться до того, що направлення замовником запитів ціни пропозиції має бути підтверджено документально. Тобто, якщо замовник буде обґрунтовувати свої дії щодо дотримання принців публічних закупівель, то на підтвердження останній зможе надати: повідомлення про вручення листа, скіншот. із сторінки направлення листа на електронну адресу, відмітка на запиті про отримання запиту тощо.   

Що оформляємо? Нічого.

Етап 4. Перевірка потенційного постачальника / надавача/ виконавця

Для чого ми це робимо? Абзацами 2 та 3 пункту 2 Постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178 визначено, що:

• замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у: громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою

Як це зробити? Перевірити інформацію у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) про місцезнаходження, засновників та кінцевого бенефіціарного власника. У разі якщо потенційний постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь та проживає на території України на законних підставах, то замовник перевіряє наявність:

• у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєстрували на території України свій національний паспорт

або

• посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України

або

• військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України

або

• посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.

Як підтвердити походження товарів?

Таким підтвердженням відповідно до статті 43 Митного кодексу України документами, які підтверджують країну походження товару є:

• сертифікат про походження товару;
• засвідчена декларація про походження товару;
• декларація про походження товару;
• сертифікат про регіональне найменування товару.

Додатковими відомостями про країну походження товару є відомості, що містяться в товарних накладних, пакувальних листах, відвантажувальних специфікаціях, сертифікатах (відповідності, якості, фітосанітарних, ветеринарних тощо), митній декларації країни експорту, паспортах, технічній документації, висновках-експертизах відповідних органів, інших матеріалах, що можуть бути використані для підтвердження країни походження товару.

Окрім цього замовник зобов’язаний перевірити місцезнаходження потенційного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт, адже правочин, стороною якого є суб'єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним.

Перевірити таку інформацію замовник може у Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженому наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309.

Частиною 2 статті 13 Закону про тимчасово окуповані території визначено, що здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.

Тобто у разі, якщо місцезнаходження потенційного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт зареєстроване на тимчасово окупованій території, то замовник має вимагати від нього документ, що підтверджує зміну його податкової адреси на іншу територію України. Відсутність такого документа призведе до неможливості укладення договору з таким постачальником товару / надавачем послуг / виконавцем робіт.

Що оформляємо? Тут декілька документів:

• Роздруковуємо відомості з ЄДР.
• У разі якщо потенційний постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь та проживає на території України на законних підставах, то отримуємо один із документів, який визначений абзацом 10 статті 1 Закону України «Про громадянство України» ( дані документи потрібні лише у разі якщо потенційний постачальник / надавач / виконавець, або його кінцеві бенефіціарні власники, члени або учасники (акціонери), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь).
• Отримуємо документ про походження товару.
• У разі, якщо місцезнаходження потенційного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт зареєстроване на тимчасово окупованій території, то отримуємо документ, що підтверджує зміну його податкової адреси на іншу територію України.

Етап 5. Укладення договору / або отримання іншого документу

Для чого ми це робимо? Замовник може укласти договір із постачальником товару / виконавцем робіт / надавачем послуг, який обраний замовником. Такий договір укладається у відповідності до положень Цивільного та Господарського кодексу України.  При цьому, окрім договору замовник може здійснити закупівлю на підставі інших документів, якими можуть бути видаткова або товарно-транспортна  накладна, касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ, тощо

Як це зробити? Шляхом укладання договору або отримання іншого документу.

Що оформляємо? Договір або видаткова, або товарно – транспортна  накладна, касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ, тощо.

Етап 6. Оприлюднення інформації в електронній системі закупівель

Для чого ми це робимо? Підтвердження закупівлі. При цьому, договір не оприлюднюється замовником у електронній системі закупівель, так як відсутня законодавча вимога.

Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель:

• замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель, якщо вартість річної потреби є меншою ніж 50 тис. грн;
• замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до пункту 3-8  розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, тобто протягом 10 робочих днів.

(абзац 2 пункту 11 Особливостей)

Як це зробити? Вносимо інформацію у електронну систему закупівель. Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити таку інформацію:

1. дата укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);
2. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
3. найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
4. ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5. місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону;
6. назва предмета закупівлі;
7. кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
8. ціна, зазначена в договорі про закупівлю / документі (документах), що підтверджує (підтверджують) придбання товару (товарів), робіт чи послуги (послуг), та строк виконання договору.

У звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель, може зазначатися інша інформація.

Хто має проводити закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн грн?

Той на кого покладено такі обов’язки відповідним внутрішнім документом замовника. Тому такою особою може як уповноважена так і, так звана, відповідальна. Такі висновки зумовлені аналізом пункту 35 частини 1 статті 1 Закону уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі / спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Чи можна застосувати частину 3 статті 631 Цивільного кодексу України?

Частиною 3 статті 631 ЦКУ визначено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, тобто замовник може укласти договір про закупівлю товарів, робіт чи послуг, наприклад, 28.04.2023, а у самому договорі встановити, що постачання товарів / виконання робіт / надання послуг здійснюється з 02.02.2023.

Чи має замовник під час внесення змін до прямого договору керуватися пунктом 19 Особливостей?

Особливостями визначено виключний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, тому замовнику укладаючи договори про закупівлю в розумінні Закону з урахуванням Особливостей мають застосовувати пункт 19 Особливостей.

Враховуючи, що договором про закупівлю в розумінні Особливостей є договори, укладанні за результатами проведених закупівель згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей, то укладаючи прямий договір за результатами закупівель до 100 тис. грн (товари та послуги), 200 тис. грн (поточний ремонт) та 1,5 млн грн (роботи) замовник має керуватися умовами такого договору та Цивільного та Господарського кодексів України.

Чи потрібно звітувати про виконання прямого договору?

Відповідно до пункту 4 Особливостей у разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 цих особливостей, або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами, або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю у строки, визначені пунктом 12 частини 1 статті 10 Закону.

Як ми вже з’ясували прямий договір не є договором про закупівлю в розумінні Закону з урахуванням Особливостей, тому замовник не має обов’язку оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю.