У відповідності до підпункту 10 пункту 13 постанови Кабміна «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у випадку: здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України.
Отож, даний випадок для укладення прямого договору про закупівлю передбачає дотримання наступних умов:
Дані умови укладення даного прямого договору про закупівлю розглянемо детальніше.
Особливості здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах визначені Указом Президента України від 25.06.2002 № 581/2002 (в редакції Указу Президента України від 18.10.2022 № 722/2022) «Про Порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України і заяв, пов’язаних із відшкодуванням шкоди, завданої внаслідок міжнародного збройного конфлікту на території України» (далі – Порядок).
Пункт 2 Порядку визначає, що органом, відповідальним за здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду справ / заяв, є Міністерство юстиції України.
Підпунктом 5 пункту 5 даного Указу передбачено, що після одержання повідомлення, інформації, документів щодо спору / справи Міністерство юстиції України для забезпечення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спору, розгляду справи, серед інших заходів:
- здійснює згідно із законодавством України закупівлю за державні кошти робіт та послуг юридичних радників, примирювачів, фахівців, експертів, у тому числі іноземних, які мають необхідні знання для здійснення заходів щодо захисту прав та інтересів України під час урегулювання спору, розгляду справи, а також на стадії проведення консультацій, переговорів із міжнародними організаціями, а також розроблення пропозицій з питань, що стосуються вироблення міжнародних юридичних механізмів для розгляду справ / заяв, пов’язаних із відшкодуванням шкоди, завданої внаслідок міжнародного збройного конфлікту на території України, володіють відповідною іноземною мовою та за наявності вимог законодавства держави місця арбітражу / суду щодо атестації у відповідних державних установах, органах належним чином атестовані. Міністерство закордонних справ України за зверненням Міністерства юстиції України подає йому інформацію та рекомендації щодо залучення іноземних юридичних радників, примирювачів, фахівців, експертів.
З огляду на дану норму замовники здійснюючи такі закупівлі можуть закуповувати роботи та послуги, натомість придбання товарів зазначеною нормою не передбачено.
Окрім цього, норми Особливостей та норми розглядуваного Указу Президента містять певні суперечності, адже Особливості передбачають, що згідно підпункту 10 пункту 13 Особливостей здійснюється закупівля юридичних послуг. В свою чергу, Указом Президента передбачається, що Міністерство юстиції серед інших заходів для забезпечення захисту прав та інтересів України здійснює згідно із законодавством України закупівлю за державні кошти робіт та послуг.
Однак у відповідності до закупівельного законодавства юридичні послуги є послугами у відповідності до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно на виконання даної норми замовники в даному випадку можуть здійснювати виключно закупівлю послуг.
Захист прав та інтересів України
Даною нормою визначено, що такі послуги повинні бути пов’язаними саме із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони.
Відповідно до Закону України «Про національну безпеку України» національні інтереси України - життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян.
Водночас даний Закон національну безпеку України визначає як захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз.
Згідно із законом України «Про оборону України» оборона України – це система політичних, економічних, соціальних, воєнних, наукових, науково-технічних, інформаційних, правових, організаційних, інших заходів держави щодо підготовки до збройного захисту та її захист у разі збройної агресії або збройного конфлікту.
З огляду на викладене, такі юридичні послуги повинні бути пов’язаними із захистом зазначених прав та інтересів України, які визначені у вище зазначених законодавчих актах.
Розгляд спорів повинен відбуватись в закордонних юрисдикційних органах
Обов’язковою умовою даної підстави для укладення прямого договору про закупівлю є інстанція, де повинен відбуватись розгляд такого спору. В даній нормі йдеться, що такий розгляд повинен відбуватись в закордонних юрисдикційних органах.
Згідно з пунктом 3 Порядку закордонний юрисдикційний орган - міжнародний судовий, міжнародний арбітражний орган, а також судовий, арбітражний орган іноземної держави. Для цілей цього Порядку закордонними юрисдикційними органами також вважаються будь-які міжнародні комісії, трибунали, спеціально утворені для розгляду заяв, пов’язаних із відшкодуванням шкоди, завданої внаслідок міжнародного збройного конфлікту на території України, визначенням розміру відшкодування.
Відповідно при розгляді спору в інших інстанціях замовники не можуть укласти договір про закупівлю згідно даної підстави.
Сторонами таких спорів повинні бути іноземний суб’єкт та Україна
Зазначена норма передбачає, що врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ повинно відбуватись за участю двох сторін - іноземного суб’єкта та України.
Із Україною все зрозуміло, як визначили вище, пунктом 2 Порядку визначено, що органом, відповідальним за здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду справ / заяв, є Міністерство юстиції України.
Натомість пункт 3 Порядку визначає, що іноземний суб’єкт - іноземна юридична, фізична особа, а також іноземна держава в разі пред’явлення до неї в закордонному юрисдикційному органі позову України, пов’язаного із відшкодуванням шкоди, завданої внаслідок міжнародного збройного конфлікту на території України. Для цілей цього Порядку іноземними суб’єктами також вважаються громадяни України, юридичні особи України, особи без громадянства в разі пред’явлення ними в закордонному юрисдикційному органі позову до України, що має на меті або може призвести до виникнення зобов’язання держави стосовно таких осіб за результатами розгляду відповідного позову.
В свою чергу, у випадку урегулювання спорів, розгляду справ, учасниками яких є, наприклад, виключно суб’єкти міжнародного права, можливості укладення договору про закупівлю згідно даної підстави немає. Так, наприклад, в Порядку зазначено, що дія цього Порядку не поширюється на відносини, що виникають у зв’язку із захистом прав та інтересів України під час:
- урегулювання спорів, розгляду справ, учасниками яких є виключно суб’єкти міжнародного права, за винятком розгляду заяв, пов’язаних із відшкодуванням шкоди, завданої внаслідок міжнародного збройного конфлікту на території України.
