Закупівля продуктів харчування є водночас простою, і в той же час містить безліч «сюрпризів», які не завжди є приємними для замовника. Тож пропонуємо проаналізувати підбірку витягів з рішень Органу Оскарження та Державної аудиторської служби України, аби в подальшому уникати як типових, так і більш специфічних помилок замовників при закупівлі різноманітних видів продуктів харчування.
Щодо порушення норм пункту 11-2 Особливостей
У відповідності до пункту 11-2 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Також враховуємо, що при здійсненні закупівлі продуктових наборів, які включають в себе номенклатурні позиції, що відображені у Додатку 2 до Особливостей, замовник повинен здійснити закупівлю:
- продуктів харчування, які підпадають під вимоги пункту 11-2 Особливостей – виключно шляхом використання електронного каталогу;
- продуктів харчування, які не підпадають під вимоги пункту 11-2 Особливостей – керуючись вимогами пункту 11 або пункту 10 Особливостей (в залежності від очікуваної вартості предмета (предметів) закупівлі).
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Щодо формування річного плану та тендерної документації закупівлі
Вищезазначені рішення напряму стосуються базових вимог до будь-якої закупівлі. Так, при здійсненні закупівлі продуктів харчування замовник безумовно повинен враховувати норми законодавства, що стосуються безпосередньо того чи іншого предмета закупівлі. В той же час рекомендуємо не нехтувати й основними вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей щодо здійснення публічних закупівель.
Відповідно при допущенні технічної / механічної помилки під час оприлюднення річного плану закупівель та / або оголошення закупівлі, замовнику доцільно сформувати протокол щодо виправлення такої помилки. Для формування такого протоколу можна скористатись Прикладом протоколу уповноваженої особи про виявлення та виправлення технічної та / або механічної помилки.
Також при формуванні документації закупівлі, слід враховувати всі чинні на момент оприлюднення закупівлі законодавчі зміни, внесені як до Закону та Особливостей, так і до інших нормативно-правових актів, що стосуються такої закупівлі. І звісно ж не забуваємо виконувати норми супутніх нормативно-правових актів щодо здійснення публічних закупівель, в тому числі вимоги Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082.
Щодо встановлення вимог, не передбачених законодавством
Щодо ненадання можливості учаснику виправити невідповідності, згідно пункту 43 Особливостей
Нагадуємо, що замовник зобов’язаний надати учаснику можливість виправити невідповідності протягом 24-х годин у випадку, передбаченому пунктом 43 Особливостей.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Щодо відхилення учасника закупівлі
Відповідно до пункту 42 Особливостей, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.
Проте рекомендуємо врахувати, що звернення замовника до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції доцільно оформляти у вигляді офіційного звернення, листа чи іншого документа. В такому разі письмова відповідь, отримана замовником, стане основним доказом та підставою для відхилення учасника / переможця за надання недостовірної інформації. Щодо даної теми, пропонуємо також переглянути статтю «Замовник з’ясував недостовірність інформації шляхом перегляду веб-сайту уповноваженого органу без офіційного звернення: чи достатньо цього для підтвердження недостовірності інформації».
Згідно норм законодавства сфери публічних закупівель, не кожна інформація підпадає під термін «невідповідність» у розумінні пункту 43 Особливостей. А тому якщо замовник виявив у тендерній пропозиції учасника помилку, яка напряму стосується інформації щодо технічних та / або якісних характеристик предмета закупівлі, в такому разі тендерна пропозиція підпадає під відхилення у відповідності до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Щодо подання тендерної пропозиції учасником, який не є платником ПДВ
Звернувшись до пункту 4 частини десятої статті 11 Закону, уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
В той же час формування законодавчих вимог до різних учасників і справді може різнитися. Прикладом може стати необхідність відображення в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника для учасника - юридичної особи, та відсутність такої вимоги до учасника фізичної особи - підприємця. Або ж, як показано у вищезгаданому рішенні Органу Оскарження, на підготовку тендерної пропозиції може вплинути й податковий статус учасника.
Відповідно якщо предмет закупівлі підлягає оподаткуванню ПДВ, а учасник є платником ПДВ, то вартість його тендерної пропозиції також повинна розраховуватись із урахуванням даного податку. Проте якщо в аналогічній ситуації учасник перебуває на спрощеній системі оподаткування (тобто сплачує єдиний податок і не є платником ПДВ), то вартість тендерної пропозиції не повинна враховувати ПДВ. І це жодним чином не порушує вимоги Закону щодо рівних прав учасників, а лише відображає різницю у системі оподаткування між такими учасниками.
Щодо укладення договору про закупівлю, умови якого відрізняються від умов проєкту договору
Результатом проведення процедури закупівлі відкриті торги стає укладений договір про закупівлю. Причому згідно положень пункту 49 Особливостей, такий договір повинен відповідати умовам тендерної документації, в тому числі й проєкту договору про закупівлю, а також тендерній пропозиції переможця закупівлі.
В той же час, керуючись пунктом 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Щодо неправомірного укладення додаткової угоди до договору про закупівлю
Коли сторони планують внести зміни до договору про закупівлю та збільшити ціну за одиницю відповідного продукту харчування, зробити це можна, скориставшись:
- підпунктом 2 пункту 19 Особливостей – погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- підпунктом 7 пункту 19 Особливостей – зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
При цьому варто врахувати, що довідка зі статистики щодо середніх споживчих цін на окремі продукти харчування не містить в собі відсоткового співвідношення коливання ціни на відповідний продукт на ринку. А тому така довідка може стати підставою для підвищення ціни за одиницю товару у відповідності до підпункту 7 пункту 47 Особливостей, так як у ній зафіксована зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.
А от для застосування підпункту 2 пункту 19 Особливостей більше підійде довідка з Торгово-промислової палати, яка містить зазначений відсоток коливання ціни на відповідний продукт харчування на ринку у певний часовий проміжок. Причому початковою датою періоду, відображеного у такій довідці, буде дата укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Кінцева дата – найбільш наближена дата до моменту фактичного внесення змін до договору про закупівлю.