Як впливає новина про несвоєчасне оприлюднення рішень АМКУ на дії закупівельника

На офіційному веб порталі Антимонопольного комітету України 10 та 11 жовтня 2023 року з'явилася інформація про відсутність технічної можливості розмістити окремі рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель  (далі - Комісія), а саме:

1. Рішення щодо прийняття скарг, що надійшли до органу оскарження 06.10.2023, 07.10.2023 та 08.10.2023, прийнятих органом оскарження 10.10.2023; що надійшли до органу оскарження 09.10.2023, прийнятих органом оскарження 11.10.2023.

2. Рішення по суті скарг, прийнятих 05.10.23, 06.10.2023 та резолютивні частини рішень по суті скарг, прийнятих 09.10.23 та 10.10.2023 відповідно.

Переглянути повідомлення органу оскарження можна за посиланнями Інформація від 10.10.23 та Інформація від 11.10.23. 

Станом на 20 жовтня 2023 року АМКУ не повідомляло про відновлення технічної можливості.

Тому, можемо припустити, що такий технічний збій в роботі органу оскарження не може не вплинути на дії замовника. Тож у цьому матеріалі розберемо, як має вчинити замовник після оприлюднення в електронній системі закупівель будь-якого із вказаних рішень Комісії.

Дії замовників у разі оприлюднення Комісією рішення про прийняття скарги до розгляду з порушенням строків

Оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням Особливостей.

Після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону)/не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі, про що йдеться у пункті 67 Особливостей.

Відповідно до пункту 62 Особливостей орган оскарження у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду. 

Проте, враховуючи інформацію, надану органом оскарження, скарги що надійшли до органу оскарження 06.10.2023, 07.10.2023 та 08.10.2023 (прийнятих 10.10.2023); що надійшли до органу оскарження 09.10.2023 (прийнятих 11.10.2023) можуть бути розміщені із  порушенням вимоги пункту 62 Особливостей, в частині порушення строків оприлюднення рішення про прийняття скарги до розгляду або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду.

Але зважаючи на те, що замовник не має права вчиняти будь-які дії до прийняття відповідного рішення Комісії щодо скарги, замовнику залишається лише чекати. Чекати на відповідне рішення Комісії, виконувати його, а тільки потім відміняти процедуру закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а саме: замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Важливо! Рішення Комісії має бути виконане у строки визначені пунктом 22 статті 18 Закону (якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження).

Відповідальність у разі невиконання. Статтею 164-14 КУпАП передбачено накладення штрафу у розмірі від 34 000 грн до 85 000 грн на керівника замовника за невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено Законом.

Чому відміняти? 

Згадаємо підставу, визначену підпунктом 2 пункту 50 Особливостей, коли у разі наявності декілька складових, які мають настати одночасно та із дотриманням усіх умов визначених Особливостями замовник відміняє відкриті торги, а  саме:

• неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства. Тобто у даному випадку розуміється про виявлення замовником або іншими контролюючими органами порушення на тому етапі відкритих торгів, коли замовник не має можливості усунути порушення. Так, якщо Комісією порушено строки оприлюднення  рішення про прийняття скарги до розгляду, то усунути порушення Комісією строків оприлюднення  рішення про прийняття скарги до розгляду неможливо.
• виявлені порушення. У даному випадку законодавчо не уточнено ким має бути виявлено таке порушення, тому воно може бути виявлено і самим замовником.
• порушення мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель, тобто порушення мають стосуватись виключно вимог Особливостей, Закону та іншим підзаконних актів (маємо порушення пункту 62 Особливостей).

Отже, для відміни тендеру у замовника є всі законодавчі підстави. 

Окрім того, згадаємо, що замовник має описати такі порушення, тобто замовник у рішенні про відміну відкритих торгів має чітко описати порушення, які були виявленні.

Тож, пропонуємо приклад протоколу уповноваженої особи про відміну відкритих торгів  на підставі  підпункту 2 пункту 50 Особливостей  з описом таких порушень, які неможливо усунути за посиланням.

Дії замовників у разі оприлюднення Комісією інформації по суті скарг та про резолютивну частину рішення за результатами розгляду скарги з порушенням строків

Частиною 21 статті 18 Закону визначено, що протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель.

Якщо інформація про резолютивну частину рішення за результатами розгляду скарги або саме рішення за результатами розгляду скарги оприлюднюються з порушенням строків передбачених Законом, Комісія порушує законодавство у сфері публічних закупівель. Тому замовник має відмінити тендер на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а саме: замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Важливо! Перед відміною процедури закупівлі замовник має виконати рішення Комісії Чому? Відповідь та сама: за невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено Законом на керівника замовника може бути накладений штраф у розмірі  від 34 000 грн до 85 000 гривень.

Чому відміняти? Це питання ми вже детально розібрали, але  повторити не зайве:

1. Комісією порушено строки оприлюднення  інформації  про резолютивну частину рішення  та рішення за результатами розгляду.
2. Підпункт 2 пункту 50 Особливостей не визначає, що для відміни процедури закупівлі порушення має допустити, наприклад, замовник. Дана норма говорить про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в цілому;
3. Усунути порушення Комісією зазначених строків оприлюднення  неможливо.

Тож інших варіантів, крім відміни тендеру, у замовників немає.  Пропонуємо приклад протоколу уповноваженої особи про відміну відкритих торгів  на підставі  підпункту 2 пункту 50 Особливостей з описом таких порушень, які неможливо усунути за посиланням.

Підсумки: враховуємо ризики та обираємо найбезпечніший варіант

В даному випадку ми рекомендуємо замовникам відміняти відкриті торги у разі допущення та виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. 

Так, замовник не убезпечений від оскарження такого рішення до АМКУ. Але, в разі задоволення скарги, скасовувати рішення про відміну замовник буде на виконання саме рішення Комісії, тобто не замовник порушив законодавство, а Комісія зобов’язала вчинити такі дії. У разі ж не відміни закупівлі ДАСУ може розпочати моніторинг та встановити порушення підпункту 2 пункту 50 Особливостей.