Як виконати висновок моніторингу, яким зобов’язано замовника вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ

Якщо у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Державна аудиторська служба України або її офіси, або управління офісів в областях (далі – ДАСУ), зобов’язують замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушень викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а замовник не вважає за потрібне надавати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень через ризики притягнення його посадових / службових осіб до адміністративної відповідальності, то саме цей матеріал допоможе зрозуміти, які бувають варіанти виконання вищенаведеної зобов’язальної частини висновків моніторингів.

Однією з форм вищевказаної зобов’язальної частини висновків моніторингів, є наступне зобов’язання: здійснити розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Порядок розірвання договорів врегульовано статтею 651 ЦК України, яка передбачає три випадки за яких можливе розірвання договору:

1. розірвання за згодою сторін;
2. розірвання договору за рішенням суду;
3. одностороння відмова від договору у повному обсязі, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом.

Розірвання договору про закупівлю за згодою сторін

Розірвання договору про закупівлю за згодою сторін, ніяких додаткових вимог для сторін договору, окрім згоди їх та письмового оформлення, не містить. Оформлюється розірвання договору додатковою угодою у тій же формі, що і основний договір.

За загальним правилом, при розірванні договору сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов’язанням до моменту розірвання договору, однак, у додатковій угоді про розірвання договору сторони можуть передбачити інше.

Надалі, наведемо практичний приклад усунення замовником, на виконання висновку моніторингу, порушення, в якому його було зобов’язано розірвати договір, з підтвердженням усунення такого порушення ДАСУ.

Приклад 1

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-28-003231-a, ДАСУ зобов’язувала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. На виконання висновку, у зв’язку з виявленими невідповідностями у тендерній пропозиції учасника, які не можливо усунути, замовник та постачальник дійшли згоди розірвати договір про закупівлю, укладений між замовником та постачальником. Замовник прикріпив скановану копію додаткової угоду про розірвання договору. ДАСУ підтвердила усунення порушень.

Приклад 2

Для практичного використання нижче наводимо проєкт додаткової угоди про розірвання договору за згодою сторін.

Додаткова угода № до Договору про __________ №___ від _______

м. ________                                                                                   «___» ___________________ 202_ року

__________________________________________________________________ (далі - Замовник)

в особі ___________________________________________________________________________,

(посада, прізвище, ім'я та по батькові)

що діє на підставі __________________________________________________________________,

(найменування документа)

з однієї сторони, і __________________________________________________(далі - Виконавець)

(найменування Виконавця)

в особі ___________________________________________________________________________,

(посада, прізвище, ім'я та по батькові)

що діє на підставі __________________________________________________________________,

(найменування документа)

з іншої сторони, разом – Сторони, а кожен окремо «Сторона», уклали цю Додаткову угоду №__________ до Договору про __________ №___ від _______ про наступне:

1. Замовник та Виконавець дійшли згоди розірвати Договір про __________ №___ від _______ укладений між Замовником та Виконавцем.

2. З моменту набрання чинності цією Додатковою угодою зобов’язання Сторін, що виникли за цим Договором припиняються і Сторони не вважають себе пов’язаними будь-якими правами та обов’язками, що виникли за договором.

3. Зміни набирають чинності з моменту підписання цієї Додаткової угоди.

4. Ця додаткова угода укладена у двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної із сторін.

Розірвання договору про закупівлю за рішенням суду

Якщо постачальник / виконавець не погоджується укласти додаткову угоду про розірвання договору про закупівлю, замовник може звернутись до суду з відповідними позовними вимогами.

Суд розриває договір на вимогу однієї із сторін, у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Таким чином, сам по собі висновок моніторингу про наявність порушень не є безумовною підставою для задоволення позовних вимог про розірвання договору про закупівлю.

Однак, цей варіант викликає труднощі, коли ДАСУ у висновку моніторингу зобов’язують протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про виконання висновку моніторингу. Натомість, судовий розгляд справи про розірвання договору про закупівлю може тривати місяцями та навіть роками. Оскільки замовник не може надати протягом п’яти робочих днів рішення суду про розірвання договору про закупівлю постає питання – які саме документи повинен надати замовник на підтвердження виконання висновку моніторингу?

Також, враховуючи, що суд може відмовити у задоволенні позовних вимог про розірвання договору про закупівлю, не зрозуміло, чи буде за таких умов виконаний висновок моніторингу.

Для відповіді на вищевказані питання, слід звернутись до практики виконання висновку моніторингу, у випадку коли виконавець не погоджується укласти додаткову угоду про розірвання договору про закупівлю.

Приклад 3

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-09-001733-a, ДАСУ зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов’язань за договором та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Замовником, на підтвердження усунення порушення, надано інформацію про усунення порушень, в якій зазначалось, що постачальнику за договором направлялась пропозиція розірвати договір про закупівлю, шляхом укладення додаткової угоди та її проєкт, що підтверджується відповідним листом з описом вкладенням, проєктом додаткової угоди до договору, а також надано лист постачальника з відмовою розірвати договір про закупівлю, у зв’язку з його повним виконанням. У подальшому, замовником прикріплено ухвалу суду від 02.11.2021 по справі № 904/8654/21 про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, з вимогою замовника до постачальника про розірвання договору.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.12.2021 по справі № 904/8654/21 (набрало законної сили), замовнику відмовлено у задоволенні позову, у зв’язку з недоведеністю підстав для розірвання договору про закупівлю.

ДАСУ не внесла запис про усунення порушення, але і подальших дій щодо притягнення посадових / службових осіб замовника до адміністративної відповідальності не вчиняло.

Приклад 4

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-22-004339-c, ДАСУ зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Замовником, на підтвердження усунення порушення, надано інформацію про усунення порушень, в якій зазначалось, що виконавцю за договором про закупівлю направлялась пропозиція розірвати договір, шляхом укладення додаткової угоди та її проєкт, що підтверджується відповідним листом з описом вкладенням, проєктом додаткової угоди до договору, а також попереджено виконавця за договором, що у разі не підписання ним додаткової угоди про розірвання договору, замовник буде змушений звернутися до суду. Надалі, замовником прикріплено ухвалу суду від 31.08.2020 по справі № 904/4694/20 про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі, з вимогою замовника до виконавця про розірвання договору.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.04.2021 по справі № 904/4694/20 (набрало законної сили), замовнику відмовлено у задоволенні позову, у зв’язку з недоведеністю та тим, що одностороння відмова від договору допускається лише у виключних випадках.

Договір про закупівлю виконано в повному обсязі.

ДАСУ не внесла запис про усунення порушення, але і подальших дій щодо притягнення посадових/службових осіб замовника до адміністративної відповідальності не вчиняло.

Одностороння відмова від договору у повному обсязі, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом

Як правило, можливість односторонньої відмови не передбачається умовами договору про закупівлю, оскільки це спричиняє істотний дисбаланс у відносинах між сторонами. Розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку відбувається у порядку, який передбачений самим договором.

Підсумки

Підсумовуючи вищевикладене, замовник може виконати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, не тільки розірвавши договір про закупівлю, а і вчинивши дії спрямовані на його розірвання, в тому числі, шляхом проведення претензійної роботи.