Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі обов'язково має містити зобов’язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Так, поширеною є ситуація, коли ДАСУ в зобов'язальний частині висновку вказує на необхідність не просто розірвати договір, а із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності такого договору. Як в такому разі усунути порушення та коли контролюючий орган підтверджує факт усунення порушень розберемо у статті.
Витяг із висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-08-21-006964-a: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, встановлено недотримання вимог пункту 14 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
ДАСУ зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Позиція суду щодо встановлених ДАСУ зобов'язань у висновках про результати моніторингу закупівлі
Витяг із постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду №160/16370/22 від 24 квітня 2025 року: суд першої інстанцій наголосив, що ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Проте Верховний Суд не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.
Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
... укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.
Верховний Суд констатує, що відповідач у висновку зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору поставки.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні правові висновку сформовано Верховним Судом у справі №160/10302/22 від 16 квітня 2025 року, справі №260/5129/22 від 06 березня 2025 року.
Попри відсутність в Законі України «Про публічні закупівлі» та інших нормативно-правових актах, які регулюють діяльність ДАСУ, права контролюючого органу вимагати припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору позиція суду залишається незмінною. Суд вбачає такі зобов'язання у висновку прийнятими. Але така практика не означає, що замовнику не варто оскаржувати висновок до суду. Адже порушення не завжди правомірні та замовник може довести це із наведенням обґрунтованих доводів та посиланням на норми законодавства.
Законодавче поняття недійсності / нікчемності договору
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України).
Недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частини 3 статті 215 ЦК України).
Нікчемний договір – це правочин, недійсність якого встановлена законом (частина 2 статті 215 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Підставою для застосування наслідків недійсності правочину може бути або пряма вказівка закону про недійсність правочину (для нікчемного правочину) або ж рішення суду, а не висновок моніторингу.
У частині 1 статті 216 ЦК України, передбачено, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Отже, наслідками недійсності правочину можуть бути або повернення одержаного на виконання цього правочину, або ж відшкодування вартості того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Якщо замовник погоджується із встановленим ДАСУ порушеннями, а договір про закупівлю є нікчемним, то замовник повинен застосувати подвійну реституцію, в порядку передбаченому статтею 216 ЦК України. Якщо сторони почали виконання договору про закупівлю, застосування подвійної реституції стане складним процесом, який потребуватиме значних витрат коштів та часу, наприклад витрати на оцінку фактично проведених робіт, наданих товарів на час відшкодування, банківські комісії за переказ коштів, витрати на пошук нових контрагентів для закінчення робіт, витрати пов’язані з несвоєчасним виконанням договору про закупівлю і так далі.
Алгоритм дій замовника для застосуванням наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю, згідно статті 216 ЦК України:
1) повідомлення виконавця про необхідність застосування подвійної реституції, у зв’язку з недійсністю / нікчемністю договору про закупівлю;
2) повернення замовником у натурі всього отриманого за договором про закупівлю;
3) вимога до виконавця повернути отримані за договором про закупівлю кошти;
4) оцінка вартості робіт, послуг або майна, яке не може бути повернено;
5) відшкодування замовником виконавцю вартості робіт, послуг або майна яке не може бути повернено.
Варто зазначити, що застосування наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю може також мати негативні наслідки для репутації сторін договору про закупівлю. Враховуючи вищевикладене, зважаючи на необхідність погодження бюджетних платежів з казначейством, реально виконати вимогу щодо застосуванням наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю замовнику майже неможливо та дуже невигідно.
Але є й гарна новина. На практиці ДАСУ зазначає про виконання висновку моніторингу без виконання замовником дій передбачених статтею 216 ЦК України.
Які дії та рішення замовника контролюючий орган вважає усуненням порушень, виявлених в результаті моніторингу
У висновку про результатами моніторингу закупівлі зазначаються зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина 7 статті 8 Закону).
Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частини 8 та 9 статті 8 Закону).
Приклад 1. За результатами моніторингу закупівлі UA-2025-01-17-009983-a ДАСУ зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.
На виконання зобов'язань замовником та постачальником укладено додаткову угоду про дострокове розірвання договору. ДАСУ через електронну систему закупівель підтверджено факт усунення порушення.
Приклад 2. За результатами моніторингу закупівлі UA-2024-12-10-016617-a ДАСУ зобов`язує припинити зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.
На виконання зобов'язань замовником та постачальником укладено ДУ про розірвання за згодою сторін. ДАСУ через електронну систему закупівель підтверджено факт усунення порушення.
Приклад 3. За результатами моніторингу закупівлі UA-2024-08-21-006964-a ДАСУ зобов`язує припинити зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.
На виконання зобов'язань замовником та постачальником укладено ДУ про розірвання.
ДАСУ через електронну систему закупівель підтверджено факт усунення порушення.
Наведена практика підтверджує, що ДАСУ зараховує розірвання договору про закупівлю як виконання вимог щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.
