Як виконати висновок моніторингу, яким зобов’язано замовника припинити зобов’язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору?

Як правило зобов’язальна частина висновку моніторингу, в якій Державна аудиторська служба України або її офіси, або управління офісів в областях (далі – ДАСУ), вказують на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору викликає у замовників складності щодо порядку виконання такого висновку, оскільки існує значна різниця між теорією та практикою його виконання.

Теорія виконання висновку моніторингу щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору

Відповідно до частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Згідно частини 3 статті 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою для застосування наслідків недійсності правочину може бути або пряма вказівка закону про недійсність правочину (для нікчемного правочину) або ж рішення суду, а не висновок моніторингу.

Якщо ж замовник визнає, що висновок моніторингу вірний, а договір про закупівлю є нікчемним, то замовник повинен застосувати подвійну реституцію, в порядку передбаченому статтею 216 ЦК України.

У частині 1 статті 216 ЦК України, передбачено, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, наслідками недійсності правочину можуть бути або повернення одержаного на виконання цього правочину, або ж відшкодування вартості того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо сторони почали виконання договору про закупівлю, застосування подвійної реституції стане складним процесом, який потребуватиме значних витрат коштів та часу, наприклад витрати на оцінку фактично проведених робіт, наданих товарів на час відшкодування, банківські комісії за переказ коштів,

витрати на пошук нових контрагентів для закінчення робіт, витрати пов’язані з несвоєчасним виконанням договору про закупівлю і так далі.

Також, виконавець може не погодитись з необхідністю проведення подвійної реституції, або ж з порядком її проведення, що може призвести до судового спору.

Алгоритм дій замовника для застосуванням наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю, згідно статті 216 ЦК України:

1) повідомлення виконавця про необхідність застосування подвійної реституції, у зв’язку з недійсністю / нікчемністю договору про закупівлю;

2) повернення замовником у натурі всього отриманого за договором про закупівлю;

3) вимога до виконавця повернути отримані за договором про закупівлю кошти;

4) оцінка вартості робіт, послуг або майна, яке не може бути повернено;

5) відшкодування замовником виконавцю вартості робіт, послуг або майна яке не може бути повернено.

Варто зазначити, що застосування наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю може також мати негативні наслідки для репутації сторін договору про закупівлю.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на необхідність погодження бюджетних платежів з казначейством, реально виконати вимогу щодо застосуванням наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю замовнику майже неможливо та дуже невигідно.

Однак, на практиці ДАСУ зазначає про виконання висновку моніторингу без виконання замовником дій передбачених статтею 216 ЦК України.

Практика виконання висновку моніторингу щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору

Приклад 1

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-06-01-007838-b, ДАСУ зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом

припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Замовник надав наступну інформації про усунення порушення – «Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. На сьогоднішній день підрядником належним чином були виконані усі зобов’язання за договором, невиконаним залишається лише зобов’язання замовника щодо оплати виконаних робіт. Таким чином, у замовника немає підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. У зв’язку з чим, припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору, не вбачається можливим».

ДАСУ зазначила, що порушення усунуто, а саме ДАСУ дослідила інформацію, зазначену зверненні замовника, та відповідно до норм частини 9 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» врахувала її в електронній системі закупівель.

Таким чином, замовник фактично переконав ДАСУ у неможливості виконання даного висновку в рамках конкретної закупівлі.

Приклад 2

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-07-006161-a, ДАСУ зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності  /нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Замовник надав наступну інформації про усунення порушення – «Слід зазначити, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (далі – ГК України). Частиною 1 статті 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 1 статті 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Відповідно до пункту 14.4. договору - розірвання Договору за ініціативою однієї із сторін можливе при попередженні у письмовій формі іншої Сторони не менше ніж за 10 (десять) днів. Враховуючи вище викладене повідомляємо, що на виконання зобов’язань щодо усунення виявлених порушень замовником прийнято рішення, в установленому законодавством порядку, розірвати договір».

ДАСУ підтвердила, що порушення усунуто.

Приклад 3

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-04-006166-b, ДАСУ зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Замовником, на виконання висновку моніторингу, вказано, що ним опрацьовано питання стосовно вжиття заходів, зокрема, укладено додаткову угоду про розірвання договору, яка додається. Також, проведено роботу щодо попередження та недопущення встановленого порушення, дотримання законодавства в сфері публічних закупівель в подальшому.

ДАСУ підтвердила, що порушення усунуто.

Приклад 3

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-04-006166-b, ДАСУ зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Замовником, на виконання висновку моніторингу, вказано, що ним опрацьовано питання стосовно вжиття заходів, зокрема, укладено додаткову угоду про розірвання договору, яка додається. Також, проведено роботу щодо попередження та недопущення встановленого порушення, дотримання законодавства в сфері публічних закупівель в подальшому.

ДАСУ підтвердила, що порушення усунуто.

Приклад 4

В зобов’язальній частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-10-007756-a, ДАСУ зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором про надання послуг, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору, та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Замовник надав наступну інформації про усунення порушення – «Стверджуємо, що дана вимога викладена у висновку моніторингу є незаконною та такою, що порушує права замовника та виконавця виходячи із наступного. Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За приписами статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу. За приписами статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Зокрема, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Так, частини 2 статті 215 ЦК України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п’ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Виходячи із змісту вищенаведеної норми випливає, що не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню не є підставою для визнання договору про закупівлю нікчемним. Крім того, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право ДАСУ визвати недійсність / нікчемність договору, оскільки такими повноваженнями наділений лише суд. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцяти денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Повідомляємо, що договір про закупівлю, що укладений з виконавцем за результатами процедури відкритих торгів розірвано, про що свідчить укладена додаткова угода №1, яка оприлюднена на веб порталі Уповноваженого органу. Відтак, замовником вже вчинено всі можливі дії щодо усунення порушень».

ДАСУ зазначила, що порушення усунуто в повному обсязі, шляхом розірвання договору про закупівлю.

Підсумки

Таким чином, розповсюдженою є практика, коли ДАСУ зараховує розірвання договору про закупівлю як виконання вимог щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App