Як сформувати безпечний для замовника проєкт договору 

Для того, щоб успішно завершити закупівлю безпосередньо замовнику необхідно сформувати безпечний для себе проєкт договору про закупівлю. Тому проєкту договору про закупівлю важливо приділити достатньо уваги та врахувати не тільки Цивільний та Господарський кодекси України, а й законодавство з публічних закупівель, яке містить певні положення, які слід врахувати при формування проєкту договору про закупівлю. 

Договір про закупівлю 

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті  Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. 

Пунктом 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. 

Цивільний кодекс України (далі - ЦКУ) визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина 1 статті 626 ЦКУ). 

В свою чергу  частина 1 статті 181 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) встановлює, що Господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 

Пункт 2 Постанови Кабміну від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» визначає, що договір про закупівлю, укладений з використанням електронного каталогу (далі - договір), - договір, укладений замовником з переможцем відбору відповідно до цього Порядку. 

Як бачимо, договір про закупівлю укладається за результатами таких видів закупівель: 

• відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 Особливостей (відкриті торги з публікацією англійською мовою); 
• відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями; 
• закупівлі товарів через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 100 тис. грн; 
•  закупівлі за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей. 

Щодо того чи є договори укладені за результатами здійснення закупівлі через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників на підставі  пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей договорами про закупівлю звернемося до матеріалу викладеного в статті Чи є договори, які укладаються на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей договорами про закупівлю. В цій статті було зроблено висновок, що  незважаючи на те, що Особливості не визначають договорами про закупівлі ті договори, які укладаються в результаті здійснення закупівель згідно пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей, все ж рекомендуємо визначати такі договори як договори про закупівлю, тобто визначати в ньому підстави для внесення змін до договору згідно з пунктом 19 Особливостей, оскільки такі договори в основному укладаються на суми, які перевищують вартісні межі, які визначені тим же пунктом 10 Особливостей, тобто перевищують вартісні межі в 100 тис. грн при закупівлях товарів. 

Відповідно для здійснення вище перелічених видів закупівель замовник зобов’язаний підготувати проєкт договору про закупівлю, окрім пункту 13 Особливостей. Що стосується пункту 13 Особливостей, то по всіх виключеннях, окрім підпункту 6 пункту 13 Особливостей (проект договору про закупівлю не повинен відрізнятися від того, що був визначений замовником у тендерній документації), замовник за бажанням може підготувати проєкт договору. 

Далі зупинемось на найважливіших аспектах, які необхідно врахувати замовнику при підготовці проєкту договору про закупівлю. 

Визначення істотних та неістотних умов договору  

Для того, щоб з’ясувати, що являють собою істотні умови договору та неістотні звернемось до ЦКУ та ГКУ. 

Частина 1 статті 628 ЦКУ встановлює, що  зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. 

В свою чергу частина 1 статті 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. 

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

Відповідно до статті 180 ГКУ  зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. 

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. 

Таким чином, виходячи зі змісту ЦКУ та ГКУ істотними умовами договору можна вважати: 

• предмет (номенклатура, асортимент); 
• ціну; 
• строк дії договору;  
• умови, що визначені законом як істотні чи необхідні для договорів даного виду; 
• умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 

Як бачимо положеннями ГКУ та ЦКУ визначено, що істотними є не лише умови, які визначенні у статтях 638 ЦКУ та 180 ГКУ, але і умови, які визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду. То ж у даному випадку замовнику в залежності від предмету та специфіки закупівлі при визначенні істотних умов договору потрібно врахувати також істотні умови договору, які визначенні спеціальними нормативно – правовими актами для такого предмету закупівлі. Зокрема, до таких договорів, які будуть містити окремі (спеціальні) істотні умови належать договір постачання електричної енергії, договір будівельного підряду, договір поставки та ін.. 

То ж підсумуємо, що для того, щоб визначити, які умови договору про закупівлю є істотними замовнику необхідно: 

• вивчити та врахувати положення Господарського та Цивільного кодексів України; 
• вивчити та врахувати нормативно-правові акти, які регулюють предмет закупівлі. 

Відповідно неістотними умовами договору слід вважати ті умови, які безпосередньо не визначені як істотні, тобто всі решту умови договору про закупівлю, але за умови визначення у договорі про закупівлю переліку істотних умов. 

Детально ознайомитися з внесенням змін до істотних та неістотних умов договору про закупівлю можна в відео-уроках Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та Порядок та особливості внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю. 

Зазначення підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю  

Пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 

1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 
2. погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 
3. покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 
4. продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 
5. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 
6. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 
7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 
8. зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону; 
9. зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації” (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку. 

А чи необхідно зазначати такі підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в проєкті договору про закупівлю. Для цього розглянемо позицію Касаційного адміністративного суду Верховного суду в Постанові від 13.12.2023, справа 160/14058/21: «В свою чергу, як правильно указав суд апеляційної інстанції, норми Закону №922-VII не зобов`язують замовника повністю цитувати норми закону у проєкті договору, зокрема, приписи статті частини п`ятої статті 41 Закону №922-VII які і так мають імперативний характер.» 

З такою ж позицією інших судів детальніше можна ознайомитися в статті   Замовник не зазначив в договорі про закупівлю випадки, для зміни істотних умов договору про закупівлю, однак передбачив порядок зміни умов: чи може він в такому випадку внести зміни до договору? 

Як бачимо, суди дотримуються позиції, що підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в проєкт договору про закупівлю не є обов’язком замовника, оскільки Закон таких вимог не містить.  

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. 

Статтею 22 Закону визначено відомості, які повинна містити тендерна документація. Однією з таких вимог є пункт 8 частини 2 статті 22 - проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. 

В свою чергу судову практику, яка склалася щодо Закону можемо перенести на Особливості, які також не встановлюють вимог щодо необхідності зазначення  підстав для внесення змін до договору про закупівлю в проєкті договору. 

Але враховуючи практику моніторингу ДАСУ, рекомендуємо вносити до проєкту договору підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до пункту 19 Особливостей, задля уникнення встановлення порушень з боку аудиторів. 

Чи всі підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, які передбачені пунктом 19 Особливостей необхідно зазначати в проєкті договору про закупівлю (не)залежно від предмету закупівлі. Щодо цього питання  будемо орієнтуватися на свіжу судову практику, яку можна знайти в  матеріалі Чи потрібно коригувати відомості ТД у зв’язку зі змінами від 30.08.2024 р.  Наведена судова практика говорить про те, що підпункт 2 пункту 19 Особливостей повинен застосовуватися в договорі про закупівлю, якщо предметом закупівлі є товар, відповідно включення такого підпункту до договору при закупівлі послуг призводить до того, що умови такого договору не будуть відповідати предмету закупівлі. Тому можемо дійти висновку, що до проєкту договору про закупівлю необхідно включати ті підстави для внесення змін до істотних умов  договору, які стосуються саме предмету закупівлі, тобто якщо предметом закупівлі є послуги або роботи, то підпункт 2 пункту 19 Особливостей не потрібно включати до проєкту договору, оскільки цей підпункт повинен застосовуватися в договорі про закупівлю, якщо предметом закупівлі є товар.  

Необхідно звернути увагу, що згідно абзацу 3 пункту 57 Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (далі - Порядок №822) запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Тому при  складанні проєкту договору про закупівлю для здійснення закупівлі шляхом запиту пропозицій постачальників замовник  обов'язково повинен зазначити підстави для внесення змін, в тому числі до істотних, умов договору про закупівлю. 

Порядок зміни умов договору  

Що таке порядок зміни умов договору? На це запитання допоможе знайти відповідь стаття 188 Господарського кодексу України, яка визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів, а саме: 

1. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. 
2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. 
3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. 
4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. 
5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. 

З огляду на зазначені положення статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, при зміні істотних умов договору про закупівлю, який представляє собою: 

• порядок дій сторін такого договору; 
• порядок направлення пропозиції щодо зміни умов договору;
• строки розгляду пропозиції щодо зміни умов договору; 
• порядок врегулювання спорів у разі не досягнення згоди;
• тощо. 

Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону визначає, що однією із відомостей, яку має містити тендерна документація  є проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. 

З огляду на зазначену норму, в тендерній документації повинні міститись проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відсутність зазначених положень в тендерній документації є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, що відповідно тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн), так як тендерна документація буде складена не у відповідності із вимогами Закону. 

Відповідно обов’язково зазначаємо у проєкті договору про закупівлю порядок зміни умов договору, за умови, що здійснюються відкриті торги, а також рекомендуємо зазначити порядок зміни щодо кожної підстави для внесення змін до істотних умов договору, адже це допоможе під час виконання договору про закупівлю уникнути зайвих непорозумінь між замовником та постачальником / надавачем послуг / виконавцем робіт.  

Абзацу 3 пункту 57 Порядку №822 встановлює, що запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. 

Дана норма говорить,  що проєкт договору може, за потреби, містити порядок змін його умов, тому відповідно за потреби включаємо порядок змін умов договору в проєкт договору. 

Які ще умови договору про закупівлю слід передбачити в проєкті договору про закупівлю 

Також при формуванні проєкту договору про закупівлю замовникам доцільно зазначити в проєкті договору наступні умови, зокрема: 

• терміни та визначення (за необхідності, якщо предмет закупівлі має свою специфіку); 
• порядок розрахунків (визначає умови, за якими здійснюються фінансові взаємовідносини між сторонами); 
• права та обов’язки сторін договору (визначають обсяг зобов'язань, відповідальність та повноваження кожної сторони); 
• умови та порядок поставки товару/надання послуги/виконання робіт; 
• відповідальність сторін (визначає, які правові наслідки настають для кожної сторони у разі порушення умов договору);  
• порядок вирішення спорів (визначає як сторони будуть діяти у випадку виникнення конфліктів або розбіжностей щодо виконання договору); 
• оперативно-господарські санкції (заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку (стаття 235 ГКУ)); 
• обставини непереборної сили (положення, яке захищає сторони від відповідальності у випадку настання подій, які вони не могли передбачити або запобігти); 
• антикорупційне застереження (положення необхідне для запобігання корупційних дій сторін);
• інші умови. 

Для отримання ще більше інформації рекомендуємо перейти до онлай-книги Договір про закупівлю згідно Особливостей. 

Приклади проєктів договорів про закупівлю 

Задля полегшення роботи замовникам ми врахували загальні положення та склали проєкти договорів про закупівлю для закупівлі товарів, послуг та робіт. Дані приклади проєктів договорів можна знайти в матеріалі Приклади договорів та додаткових угод. Проте, рекомендуємо перед кожною закупівлею аналізувати свій проєкт договору та доповнювати / коригувати його, якщо цього потребує специфіка предмету закупівлі. 

Підсумки 

1. Під час формування проєкту договору про закупівлю необхідно врахувати норми ЦКУ, ГКУ, публічного законодавство, а також нормативно-правові акти, які регулюють відповідний предмет закупівлі. 
2. Варто визначати в проєкті договору  істотні умови договору. 
3. Варто зазначати обов’язково порядок змін умов договору в проєкті договору про закупівлю, за умови, що здійснюються відкриті торги. Рекомендуємо включати порядок змін умов договору в проєкт договору, коли здійснюється закупівля через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників. 
4. Корисно передбачити підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та порядок їх застосування в проєкті договору. У разі здійснення закупівлі через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників обов’язково зазначаємо у проєкті договору підстави для внесення змін до умов договору. 
5. Не варто включати підпункт 2 пункту 19 Особливостей до проєкту договору при здійснення закупівлі послуг або робіт. Не включаємо підпункт 9 пункту 19 Особливостей при закупівлі товарів або послуг.