Для досягнення певних цілей та завдань органами центральної влади та органами місцевого самоврядування формуються бюджетні програми і на виконання їх передбачаються видатки бюджету. Це кошти, які будуть спрямовані на виконання цих програм, передбачених відповідним бюджетом. В тому числі, щоб виконати відповідні завдання програм можуть бути передбаченні видатки на закупівлю товарів, робіт та послуг, а також на відшкодування витрат. Це також стосується бюджетних програм по оздоровленню дітей.
Тому проаналізуємо, який варіант реалізації бюджетної програми обрати: проведення закупівлі та укладення відповідного договору чи шляхом відшкодування витрат вартості путівки та укладення договору про відшкодування. При цьому якщо ж все ж таки потрібно здійснити закупівлю, як правильно оформити і що врахувати? Чи є підстави в даному випадку для укладення «прямого договору»?
Для початку розберемо являються дані послуги «закупівлею» чи «відшкодуванням», а також чи є «відшкодування» закупівлею у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
На період дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі здійснюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості), затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178.
При цьому, договір про закупівлю, як зазначено у пункті 6 частини 1 статті 1 Закону - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Тобто в розумінні Закону, закупівля - це придбання товарів, робіт та послуг відповідно до Закону, за результатами, якої буде укладено двосторонній договір між замовником та учасником / постачальником товару / надавачем послуг / виконавцем робіт, за умовами якого буде здійснюватися оплата за поставлений товар, виконані роботи чи надані послуги.
Замовник для власних потреб здійснює придбання і стає отримувачем предмета закупівлі, тобто приймає надані послуги, виконані роботи чи поставлений товар і відповідно проводить оплату.
У свою чергу, відшкодування коштів – це повернення іншій стороні витрачених коштів. Це, коли для власних потреб не потрібно здійснювати закупівлю, а лише відшкодувати витрачені кошти (компенсувати витрати) стороні, яка понесла ці витрати.
Наприклад, Комунальна Установа «Центр надання соціальних послуг» (далі-установа) знаходиться в приміщенні балансоутримувачем якої є відділ освіти. Установа не проводить закупівлі електричної енергії, природного газу, послуги з водопостачання (так як відділ освіти проводить оплату за такі послуги), але є споживачем і користувачем даних товарів і послуг. Тому на підставі двостороннього договору (між установою та відділом освіти) відшкодовує кошти, понесені відділом освіти.
Натомість, листом № 3302-06/10639-06 від 31.03.2017Уповноважений орган роз’яснив, що якщо видатки здійснюються замовником саме як відшкодування (компенсація) витрат і не передбачають укладення договору про закупівлю, норми закону а також нормативно-правових актів, розроблених на його виконання, на здійснення таких видатків не розповсюджуються.
Зауважимо, в нашому випадку, міська рада виділяє кошти саме на закупівлю путівок з оздоровлення дітей.
З огляду на це, відшкодування - не придбання, а повернення, що означає відшкодування - це не публічна закупівля в розумінні Закону.
Звідси висновок: якщо в даному випадку не потрібно нічого компенсувати, тоді не має правового підґрунтя для укладення двостороннього договору про відшкодування (адже не йдеться про повернення коштів). Замовнику для власних потреб потрібно здійснити закупівлю у розумінні Закону і укласти договір про закупівлю з виконавцем (переможцем) про надання послуг по оздоровленню дітей. Тобто, придбання путівок це публічна закупівля в розумінні Закону.
Чи можна застосувати виключення для укладення «прямого» договору про закупівлю?
Пунктом 13 Особливостей визначено виключний перелік підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. Враховуючи, що програмою можуть бути визначені окремі вимоги до учасника, наприклад: оздоровлення дітей має відбуватися на території відповідної області, замовники можуть помилково обрати підставу для укладення договору про закупівлю, визначену абзацом 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, а саме: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Поясненням таких дій може бути те, що на території області замовника є тільки один дитячий табір. Проте це є хибним шляхом, адже публічні закупівлі мають відбуватися з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону:
1) добросовісна конкуренція серед учасників;
2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;
6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Окрім цього для застосування наведеного виключення замовник має довести відсутність конкуренції з технічних причин, а також документально підтвердити це. Відповідно застосування виключення у даному випадку буде недоцільним, а тому замовник має проводити конкурентну закупівлю.
Як врахувати обмеження програми (оздоровлення дітей у певній області) під час проведення відкритих торгів?
Якщо вартість предмета закупівлі на рік дорівнює або перевищує 100 тис. грн, то керуючись Законом з урахуванням Особливостей потрібно здійснити застосувати відкриті торги у порядку визначеному Особливостями. Для того, щоб забезпечити дану потребу в закупівлі, згідно програми, необхідно зазначитиу тендерній документації умову, про те що послуги повинні надаватися на конкретній території. Хоча і дана умова по своїй суті може бути дискримінаційною, так як обмежує конкуренцію, не допускаючи суб’єктів (надавачів послуг) з інших областей. При цьому можливий наступний перебіг подій:
- якщо учасниками буде подано скаргу до Антимонопольного комітету України щодо дискримінаційної умови в тендерній документації, будьте готові обґрунтувати вказану умову рішенням міської ради про затвердження бюджетної програми про оздоровлення дітей на території визначеної області. Важливо відзначити, що замовник має обов’язок виконати рішення Органу скарження. Відповідно, якщо буде прийняте рішення про наявність дискримінаційної умови та зобов’язано замовника внести відповідні зміни до тендерної документації, то замовник має його виконати. Але під час виконання рішення Органу оскарження рекомендуємо замовникам повідомити про це міську раду;
- якщо буде подана одна тендерна пропозиція замовник буде розглядати її на відповідність умовам тендерної документації і приймати рішення (відхиляти чи визнавати переможцем);
- якщо не буде подано жодної тендерної пропозиції, замовник зможе укласти «прямий» договір про закупівлю (керуючись підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, а саме: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції).
Запропонований варіант є найбільш безпечніший для замовника з відповідним дотриманням вимог Закону з урахуванням Особливостей.
