Внесення змін до договору про закупівлю вугілля: практика ДАСУ

Відповідно до пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та цих особливостей.

В той же час, досить часто сторони договору про закупівлю не можуть виконати умови договору про закупівлю, які визначались в договорі під час його підписання. Відповідно сторонам договору про закупівлю потрібно вносити зміни до нього.

При цьому, вносячи зміни до договору про закупівлю сторонам такого договору потрібно керуватися умовами, які визначені в пункті 19 Особливостей, в якому визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даному пункті.

В свою чергу, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом тягне за собою притягнення до адміністративної відповідальності. Тому замовникам важливо дотримуватись законодавчих норм при внесенні змін до договору про закупівлю, зокрема при закупівлях вугілля.

Тому пропонуємо до огляду практику Державної аудиторської служби України при внесенні змін до договору про закупівлю.

Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2023-04-11-000017, оголошення № UA-2022-11-07-000129-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю (крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для / з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю ( у редакції, що діяла на момент оголошення закупівлі). За результатами моніторингу установлено, що між замовником та ТОВ «П» укладено Договір № 12 про закупівлю вугілля кам’яного марки ДГ13-100 в кількості 250 тон (пункт 1.2 розділу І. Предмет договору), загальною вартістю 1 794 500,00 грн (пункт 3.1 розділ ІІІ. Ціна договору), із строком поставки товару до 28.02.2023 (пункт 5.1 розділу V. Поставка товару).

Додатковими угодами від 28.02.2023 № 2 та від 29.03.2023 № 3 до Договору №12 внесено зміни, якими продовжено строк (термін) поставки (передачі) товару вугілля кам’яного марки ДГ13-100 до 31.03.2023 та до 30.04.2023 відповідно.

Водночас, згідно із пунктами 8.2 та 8.3 розділу VІІІ. «Обставини непереборної сили» Договору №12 сторона, що не може виконувати зобов’язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 10 (десять) робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються уповноваженими державними органами, що підтверджують факт настання зазначених обставин.

Згідно із поясненням та документами, наданими замовником на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, додаткові угоди від 28.02.2023 № 2 та від 29.03.2023 № 3 до Договору № 12 укладено на підставі листів ТОВ «П» від 28.02.2023 № 1 та від 29.03.2023 № 1, в яких зазначено, що «у зв’язку із наявністю об’єктивних обставин (поламка автомобілю), виникла необхідність подовжити строк поставки товару без збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю». Інших документів, які б підтверджували факт виникнення обставин непереборної сили, на підставі яких додатковими угодами від 28.02.2023 № 2 та від 29.03.2023 № 3 до Договору № 12 продовжено строк поставки вугілля кам’яного марки ДГ13-100, замовником на пояснення не надано. Враховуючи викладене, листи ТОВ «П» з урахуванням пояснення замовника, не є документальним підтвердженням об’єктивних обставин, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, що спричинили продовження строку поставки товару.

Отже, замовник документально не підтвердив об’єктивних обставин продовження строку поставки товару, чим порушив вимоги підпункту 4 пункту 19 Особливостей, пунктів 8.2 та 8.3 розділу VІІІ. «Обставини непереборної сили» Договору №12.

Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2022-11-10-000040, оголошення № UA-2021-12-16-019165-c

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатом аналізу питання внесення змін до умов договору про закупівлю (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону змінено істотні умови Договору після його підписання до виконання зобов'язань в повному обсязі в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків при відсутності коливання ціни товару на ринку.

Так, відповідно до пункту 1.1 розділу 1 «Предмет договору» Договору, постачальник зобов’язується передати (поставити) покупцю у власність товар – вугілля кам’яне марки ДГ КОМ, асортимент, найменування та технічні характеристики, кількість та ціна якого визначається згідно Специфікації, яка є Додатком № 1 до Договору. Згідно із додатком № 1 до Договору «Специфікація» підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 453 т за ціною 5 490,00 грн за 1 тонну на загальну суму 2 486 970,00 грн (в т.ч. ПДВ). Пунктом 11.5.2 розділу 11 «Інші умови» Договору обумовлена можливість збільшення ціна за одиницю товару до 10 відсотків, відповідно до вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Відповідно до пункту 10.1 розділу 10 «Строк дії Договору» Договору, цей Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022 включно, але в будь – якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов’язань в частині розрахунків. Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, умовами додаткової угоди від 16.03.2022 № 1 до Договору (далі – Додаткова угода № 1 до Договору) внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме – підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 389,519 т за ціною 6 038,00 грн (в т.ч. ПДВ) за 1 тонну. Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 1 до Договору, дана додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та є невід’ємною частиною Договору.

В якості підстави для підвищення ціни на вугілля кам’яне марки ДГ КОМ замовником надано в електронній системі закупівель, разом з поясненням, лист ПП «С» від 16.03.2022 № 1330 та цінову довідку Львівської торгово - промислової палати (далі – Довідка) від 16.03.2022 № 19-09/139 в якій зазначено інформацію щодо рівня цін за 1 тонну вугілля кам’яного ДГ КОМ на ринку України станом на 04.01.2022 – від 5 400,00 грн та станом на 16.03.2022 – від 6400,00 гривень. Відповідно до умов, зазначених в пункті 1.1 розділу 1 «Предмет договору» Договору, Довідка від 16.03.2022 № 19-09/139 не може слугувати підставою для збільшення ціни на товар, оскільки вона містить інформацію, необхідну для розрахунку коливання ціни на вугілля кам’яне марки ДГ КОМ за період з 04.01.2022 по 16.03.2022, до якого входить період до підписання Договору (16.03.2021), а саме - з 04.01.2022 по 15.03.2022.

Отже, підвищення ціни на вугілля кам’яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 1 до Договору здійснено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни на даний товар на ринку.

Крім того, умовами додаткової угоди від 01.08.2022 № 2 до Договору (далі – Додаткова угода № 2 до Договору) внесено зміни в частині підвищення ціни на товар, а саме – підлягає постачанню вугілля марки ДГ КОМ в кількості 288,99 т за ціною 6 641,00 грн за 1 тонну (в т.ч. ПДВ). Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 1 до Договору, дана додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та є невід’ємною частиною Договору. В якості підстави для підвищення ціни на вугілля кам’яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 2 до Договору, замовником надано в електронній системі закупівель, разом з поясненням, лист ПП «С» від 27.07.2022 № 2025 та Довідку від 27.07.2022 № 19-09/346, яка містить інформацію щодо рівня цін за 1 тонну вугілля кам’яного ДГ КОМ на ринку України станом на 27.07.2022.

Відповідно до умов, зазначених в пункті 1.1 розділу 1 «Предмет договору» Договору, Довідка від 27.07.2022 № 19-09/346 не може слугувати підставою для збільшення ціни на товар, оскільки в ній зазначена інформація щодо ціни на вугілля кам’яне марки ДГ КОМ станом на одну дату (27.07.2022) на підставі інформації, отриманої від трьох потенційних контрагентів даного товару станом на одну конкретну дату (27.07.2022) та не містить інформацію, необхідну для розрахунку коливання ціни на вугілля кам’яне марки ДГ КОМ на ринку або відсоток коливання ціни на товар на ринку протягом періоду з дня укладання Додаткової угоди № 1 до Договору (16.03.2022) до дня укладання Додаткової угоди № 2 до Договору (01.08.2022).

Отже, підвищення ціни на вугілля кам’яне марки ДГ КОМ згідно з умовами Додаткової угоди № 2 до Договору здійснено з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, без наявності документів, підтверджуючих коливання ціни на даний товар на ринку.

Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2022-10-05-000051, оголошення № UA-2021-12-29-005633-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу установлено, що замовник, посилаючись до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, вносив зміни до істотних умов Договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару. Так, додатковою угодою від 05.07.2022 № 1 відбулося збільшення ціни за 1 т вугілля кам’яного марки ДГ 25-80 на 9,36 % з 6858,00 до 7500,00 грн (з ПДВ), додатковою угодою від 07.10.2022 №2 - на 9,96 % з 7500,00 до 8247,00 грн (з ПДВ). Для підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору додатковою угодою №1 Замовник розмістив в електронній системі закупівель експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 12.04.2022 № О-133, в якому міститься інформація про рівень вартості вугілля кам’яного марки ДГ 25-80 станом на квітень 2022 року в Україні, при цьому інформація щодо коливання ціни зазначеного товару на ринку за період з дати укладання Договору до дати укладання додаткової угоди №1 відсутня.

Тобто, даним документом не підтверджується наявність умов, передбачених пунктом 2 частини 5статті 41 Закону.

Отже, замовник на порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону уклав додаткову угоду № 1 з ПрАТ «В» за відсутності законодавчо визначених підстав для збільшення ціни за одиницю товару. Для підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору додатковою угодою № 2 замовник розмістив в електронній системі закупівель експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 19.09.2022 № О-340, в якому міститься інформація про рівень вартості вугілля кам’яного марки ДГ 25-80 станом на 16-19 вересня 2022 року в Україні, при цьому, інформація щодо коливання ціни зазначеного товару на ринку за період з дати укладання додаткової угоди №1 до дати укладання додаткової угоди №2 відсутня. Тобто, даним документом не підтверджується наявність умов, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.

Отже, замовник на порушення пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону уклав додаткову угоду №2 з ПрАТ «В» за відсутності законодавчо визначених підстав для збільшення ціни за одиницю товару.

Коментар: вносячи зміни до договору про закупівлю вугілля замовникам слід керуватися вимогами Закону з урахуванням Особливостей, зокрема пункту 19 Особливостей.

Так, найбільш частими підставами для внесення змін до договору про закупівлю є підпункти 2 та 4 пункту 19 Особливостей, які розглядались у вище зазначеній практиці ДАСУ та дотримання яких активно моніторять аудитори.

Вносячи зміни до ціни за одиницю товару замовники можуть виключно при дотриманні умов, які визначені підпунктом 2 пункту 19 Особливостей. При внесення змін до договору про закупівлю згідно зазначеної підстави найпоширенішим порушенням є відсутність належного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що було притаманно під час дії Закону та є обов’язковою умовою для внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Відповідні порушення при внесенні змін до договору про закупівлю в частині відсутності підтвердження коливання ціни товару розглядались в прикладах 2 та 3.

Водночас які дати повинні бути відображені у довідці про коливання ціни товару читайте в статті «Аналіз документального підтвердження коливання ціни товару на ринку».

Також доволі частим порушенням при внесенні змін до договору про закупівлю є недостатнє підтверджених об’єктивних обставин при продовженні строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань, яке передбачено підпунктом 4 пункту 19 Особливостей та що розглядалось в приладі 1.

Так, Особливості не визначають, що варто вважати документальним підтвердженням об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, тому замовники повинні визначати таке документальне підтвердження самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі. А також керуватися судовою практикою. Так, наприклад у справі № 904/3104/21 суд зазначив, що

«З аналізу наведеної статті вбачається, що продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару може бути виконано у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

При цьому, як вбачається зі змісту Закону конкретного переліку об`єктивних обставин, які можуть або не можуть слугувати підставами для продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару законом не визначено.

Таким чином суд вважає, що в даному випадку такі обставини слід визначати враховуючи поведінку / дії / бездіяльність обох сторін, які укладали договір, виходячи із принципів справедливості, розумності та конкретних обставин справи.

Постачальник листами № 35/2 від 21.09.2020 та № 42/5 від 23.11.2020 повідомив відповідача про завантаженість підприємств, які виготовляють обладнання для харчоблоку, що підлягає поставці за договором та просив продовжити строки поставки товару, шляхом підписання відповідних додаткових угод.

Як вбачається з листа ТОВ «К» від 21.09.2020, вказане підприємство не встигало своєчасно виконувати замовлення та поставляти замовлену продукцію, у зв`язку із перевантаженням виробництва. Зі змісту специфікації до договору про закупівлю за державні кошти №18/39 від 22.09.2020 вбачається, що ТОВ «К» є виробником декількох одиниць обладнання, які підлягають поставці за договором.

З огляду на наведені обставини, між Відповідачем та ФОП «Р» укладені додаткові угоди №1 від 16.11.2020 та №2 від 30.11.2020 та внесенні відповідні змін щодо строку поставки товару за договором.

Оскільки умовами пункту 10.1 Договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020 визначено Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками, якщо такі є, і діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків, доводи апеляційної скарги в частині того, що зміни щодо строків поставки чи погодження їх зміни сторонами не узгоджувалися, додаткові угоди з цього питання не укладалися відхиляються колегією суддів як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до видаткової накладної № 38 від 07.12.2020 ФОП «Р» поставила на адресу відповідача товар на загальну суму 265#nbsp;200,00 грн, який був передбачений умовами специфікації та договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020. Вказана видаткова накладна № 38 від 07.12.2020 підписана сторонами без зауважень та заперечень.

Таким чином, відповідач виконав свої зобов`язання з поставки товару 07.12.2020, що підтверджується видатковою накладною № 38 від 07.12.2020. Отже, поставка товару була здійснена в межах строку, визначеного додатковою угодою № 2 від 30.11.2020 до договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020.

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2021 у справі № 904/3104/21 - залишити без задоволення».

Тобто документальним підтвердженням може бути лист постачальника, але не забуваємо про необхідність доведення своєї позиції.

Більше про зазначені підставу для внесення змін до договору про закупівлю дізнаєтесь зі статті «Продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань: аналіз норми».