Відповідно до пункту 40 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
З прийняттям Особливостей дана норма щодо виправлення невідповідностей викликає чи не найбільше запитань, оскільки до неї були внесені певні зміни. І от маємо одні з перших рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо виправлення невідповідностей в тендерній пропозиції, які розглянемо далі.
Рішення № 6686-р/пк-пз від 10.11.2022, оголошення № UA-2022-10-24-009574-a
Невідповідності в іншій інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та інформації щодо того чи є юридична особа резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що вимога тендерної документації: «оцінка тендерної пропозиції. Інша інформація. У складі тендерної пропозиції учасник надає інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є юридичною особою – резидентом російської федерації / республіки білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/республіки білорусь, …».
Довідку не надано. Вимога тендерної документації не виконана.
Вимога тендерної документації: «на підтвердження інформації зазначено у довідці в довільній формі учасник надає Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».
«У разі ненадання учасником довідки в довільній формі та / або Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та / або у випадку якщо учасник процедури закупівлі є юридичною особою – резидентом російської федерації/республіки білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/республіки білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації/республіки білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом російської федерації/республіки білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації/республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей), замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 41 Особливостей».
«Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території».
Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань надано частково - надано лише 1 (одну) сторінку з 2 (двох). Згідно із Законом України «Про обов'язковий примірник документів» документ - матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві».
Тобто, часткова інформація не є документом в розумінні Закону. Скаржник також повідомляє, що учасником не виконана належним чином вимога щодо надання документу, що підтверджує реєстрацію юридичної особи, або фізичної особи - підприємця (свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, або фізичної особи - підприємця, або копія витягу, чи виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців). Надано 1 (одну) із 2 (двох) сторінок Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців та громадських формувань.
Позиція замовника: замовник зазначає, що друга сторінка витягу не несе критично важливої інформації, оскільки ім’я учасника, місце реєстрації та ІПН вказано на першій сторінці та дана інформація навіть при оголошенні воєнного стану в Україні є публічною. У ФОП це говорить також про те, що учасник не є резидентом іншої країни (зокрема, російської федерації / республіки білорусь).
Позиція Колегії: відповідно до пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник надає інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є юридичною особою – резидентом російської федерації / республіки білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації / республіки білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації / республіки білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом російської федерації / республіки білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації / республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей). На підтвердження інформації зазначено у довідці в довільній формі учасник надає Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
У разі ненадання учасником довідки в довільній формі та / або Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та / або у випадку якщо учасник процедури закупівлі є юридичною особою – резидентом російської федерації / республіки білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/республіки білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації/республіки білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом російської федерації / республіки білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації / республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей), замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 41 Особливостей.
Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території. У разі, якщо місцезнаходження учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.
Додаток 1 тендерної документації містить інші документи від учасника, зокрема, документ, що підтверджує реєстрацію юридичної особи, або фізичної особи - підприємця (свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи, або фізичної особи - підприємця, або копія витягу, чи виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців).
У складі тендерної пропозиції переможця містяться, зокрема:
- окрема сторінка (сторінка 1 з 2) витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (файл «SKM_C25819040210540.jpg»).
Переможцем 07.11.2022 завантажено, зокрема, наступні документи:
- довідка, в якій учасник повідомляє, що не є юридичною особою – резидентом російської федерації / республіки білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та / або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації / республіки білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації / республіки білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом російської федерації / республіки білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації / республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей);
- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців;
- довідка, в якій учасник повідомляє, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території.
Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 4, 6 та 7 статті 26 Закону
Відповідно до пункту 33 Особливостей тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель. Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 01.11.2022, аукціон відбувся 02.11.2022.
Враховуючи наведене, зазначені вище документи, що надані після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не можуть вважатись такими, що надані у складі тендерної пропозиції до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Враховуючи наведене, у складі тендерної пропозиції переможця, поданої до кінцевого строку подання тендерних пропозицій відсутні, зокрема, наступні документи:
- інформація в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є юридичною особою – резидентом російської федерації / республіки білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та / або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації / республіки білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації / республіки білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом російської федерації / республіки білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації / республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей);
- Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (у повному обсязі);
- довідка, в якій учасник повідомляє, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території.
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.
Коментар: тобто дане рішення підтверджує, що замовник має надати учаснику «24 години» на виправлення невідповідностей, проте наведені вище вимоги встановлюються Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», Особливостей та згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник має обов’язок відхилити тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно тендерна пропозиція учасника, який не надав інформацію та / або документи, які вимагалися на підтвердження вимог, встановлених законодавством, є такою, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягає відхиленню згідно з абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
Важливо: замовник має добре обґрунтувати це у протоколі відхилення, наприклад зазначивши:
«Учасником __________ у складі тендерної пропозиції ________ (наприклад: не надано довідку про інформація в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є юридичною особою – резидентом російської федерації / республіки білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та / або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації / республіки білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації / республіки білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом російської федерації / республіки білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації / республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей)), Проте пунктом ______ розділу «________» тендерної документації замовником було встановлено вимогу щодо надання учасником _____________________ (зазначити вимогу тендерної документації).
Наведена вимога тендерної документації встановлена на виконання Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Закупівля _________________ (зазначити назву предмета закупівлі та код за Єдиним закупівельним словником) здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Так, абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник має обов’язок відхилити тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи викладене вище тендерна пропозиція учасника ______________ не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягає відхиленню згідно з абзацом 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей».
Невідповідність в кваліфікаційних критеріях
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що переможцем надано в тендерній пропозиції Довідку про виконання аналогічних договорів, яка не містить аналогічних договорів за кодом закупівлі ДК 021: 39510000-0 Вироби домашнього текстилю. Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати копію аналогічного договору з усіма додатками до нього та копію документу(ів), що підтверджують його виконання. Вимога тендерної документації не виконана.
Позиція замовника: замовник зазначає, що подана учасником довідка про наявність досвіду про виконання аналогічних договорів містить ідентифікатори закупівель, які дозволяють перевірити інформацію з відповідних джерел, крім того предметом договору в широкому розумінні є текстильні вироби, які мають різні кодування згідно ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, а конкретний код не вимагався.
Позиція Колегії: відповідно до додатку 1 тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою 3. Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати копію аналогічного договору з усіма додатками до нього та копію документу(ів), що підтверджують його виконання.
У складі тендерної пропозиції переможця (файл «довідка досвід виконання дод 3.pdf») містяться, зокрема:
- довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в якій міститься інформація про три договори: від 09.12.2012 № 316-ЗУ, від 22.06.2022 № 172 та від 17.11.2021 № 458;
- окремі сторінки договорів від 09.12.2012 № 316-ЗУ, відповідно до якого постачались наступні товари: екосумка, шапка, екоблокнот, органайзер зі стікерами, коробка та від 07.06.2022 № 172 з предметом футболки (86 шт.) на територіальну оборону.
Тендерна документація не містить визначення поняття аналогічного за предметом закупівлі договору, у тому числі, що аналогічним у розумінні тендерної документації є договір саме за кодом ДК 021: 39510000-0 Вироби домашнього текстилю».
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції переможця відсутні копія аналогічного договору (у повному обсязі) з усіма додатками до нього та копія документу(ів), що підтверджують його виконання. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.
Коментар: наведене рішення Колегії є прогнозованим, тому замовники у разі ненадання або надання інформації та / або документів, які не відповідають вимогам тендерної документації в частині кваліфікаційних критерії підлягають виправленню таких невідповідностей протягом 24 годин.