Вимоги в тендерній документації на закупівлю харчування, які АМКУ вважає дискримінаційними

Згідно з абзацом 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначено вимоги щодо інформації, яка повинна міститися в тендерній документації.

Окрім цього, частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Формуючи тендерну документацію замовники повинні керуватися зазначеними нормами, а також враховувати спеціальні норми з огляду на специфіку предмета закупівлі.

При закупівлях харчування замовники, окрім закупівельного законодавства, повинні враховувати вимоги ще й низки нормативно-правових актів, які містять певні правові норми, які є необхідними при закупівлях продуктів харчування / послуг з харчування.

Тому далі з огляду на практику Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) розглянемо, які умови в тендерній документації слід передбачати, а які ні.

Приклад 1. Рішення № 17997-р/пк-пз від 09.11.2023, оголошення № UA-2023-10-25-006555-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток № 2 ТД). Порція гарячого харчування для однієї дитини має бути порційно упакована в термостійку разову упаковку (одноразовий посуд, ланчбокс). Поставка гарячого харчування здійснюється у спеціальній тарі, на яку повинні бути документи, що засвідчують її якість та безпеку, а саме: надати дійсні висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Додаток 2 містить технічні вимоги.

1. В організації харчування в навчальному закладі керуватися чинними нормативно-правовими документами з питань організації харчування дітей. Приготування харчування здійснюється з продуктів Постачальника (Виконавця договору).

2. На підтвердження відповідності технічним вимогам, учасник, повинен надати: сезонне чотирьох тижневе меню організації гарячого харчування в навчальному закладі, складене у відповідності вимог Постанови КМУ № 305, погоджене з Держпродспоживслужбою та з Замовником.

Позиція скаржника: скаржник звертає увагу, що дана вимога є дискримінаційною та незаконною з огляду на наступне.

У Скаржника є чотирьохтижневе меню організації гарячого харчування в навчальному закладі, складене у відповідності вимог Постанови КМУ № 305, погоджене з Держпродспоживслужбою (додається). Відповідно до постанови КМУ «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» від 24 березня 2021 р. № 305 (на яку посилається Замовник у вимозі):

19. Керівник закладу освіти, закладу оздоровлення та відпочинку: 5) у разі вибору способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти, закладом оздоровлення та відпочинку самостійно затверджує примірне чотиритижневе сезонне меню за погодженням з територіальним  органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ), а також щоденне меню-розклад.

Таким чином, повноваження керівника Замовника затверджувати меню, передбачені виключно у разі способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти самостійно. При цьому предмет закупівлі передбачає організацію харчування постачальником харчових продуктів (тобто не самостійне харчування). Дана незаконна вимога є і дискримінаційною для Скаржника у зв’язку із тим, що Документація не деталізує, в якому порядку відбуватиметься погодження меню Замовником, Документація не містить гарантій, що меню безумовно буде підписане кожному потенційному учаснику

Позиція Колегії: відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку»:

15. Способами організації харчування є: 1) приготування та реалізація готових страв закладом освіти та закладом оздоровлення та відпочинку самостійно (працівниками, що входять до штатного розпису закладу); 2) організація харчування постачальником харчових продуктів та/або послуг з харчування (кейтеринг або аутсорсинг). У такому разі штат їдальні (харчоблоку), буфету не належить до штатного розпису відповідного закладу. У закладах дошкільної освіти допускається організація кейтерингу; 3) організація роздрібної торгівлі харчовими продуктами через буфет, торговельні автомати тощо (окремо або у поєднанні з іншим способом, визначеним цим пунктом), крім закладів дошкільної освіти.

18. Формами організації харчування є: Примірне чотиритижневе сезонне меню та щоденне меню-розклад повинно враховувати особливі дієтичні потреби здобувачів освіти/дітей (у разі наявності), сезонність, наявні харчові продукти, порцію страв для різних вікових груп, а також відповідати вимогам санітарного законодавства та нормам харчування.

19. Керівник закладу освіти, закладу оздоровлення та відпочинку: 5) у разі вибору способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти, закладом оздоровлення та відпочинку самостійно затверджує примірне чотиритижневе сезонне меню за погодженням з територіальним органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ), а також щоденне меню-розклад.

 22. Засновник (засновники), керівник закладу освіти та закладу оздоровлення та відпочинку під час планування закупівель харчових продуктів для приготування страв або для асортименту буфетів та/або послуг з харчування (кейтеринг або аутсорсинг) у закладах повинні дотримуватися встановлених МОЗ вимог щодо організації харчування, переліку харчових продуктів, які заборонено реалізовувати у шкільних буфетах та торговельних апаратах у закладах загальної середньої освіти, та керуватися нормами харчування для відповідних вікових груп здобувачів освіти/дітей. Закупівлі харчових продуктів та/або послуг з харчування здійснюються з урахуванням доступності продовольства, рецептури та необхідності зміни страв у примірному чотиритижневому сезонному меню. Заплановані закупівлі харчових продуктів та/або послуг з харчування повинні на 100 відсотків відповідати вимогам норм харчування.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» не передбачено необхідності погоджувати сезонне чотирьох тижневе меню організації гарячого харчування в навчальному закладі саме із Замовником.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати сезонне чотирьох тижневе меню організації гарячого харчування в навчальному закладі, складене у відповідності вимог Постанови КМУ № 305, погоджене саме із Замовником, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Разом з тим, з підстав, незалежних від учасника, Замовником може бути не погоджено сезонне чотирьох тижневе меню організації гарячого харчування в навчальному закладі, що в подальшому може стати підставою для відхилення Пропозиції такого учасника, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Комісією встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Комісією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання Замовника внести відповідні зміни до Документації.

Приклад 2. Рішення №20117 -р/пк-пз від 13.12.2023, UA-2023-11-29-012193-a

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 містить інформацію про технічні, якісні, кількісні вимоги до предмета закупівлі , зокрема:

5. Учасник надає документи, які підтверджують відповідність господарської діяльності Учасника вимогам ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 01.10.2012 р. № 590 «Про затвердження Вимог щодо розробки, впровадження та застосування постійно діючих процедур, заснованих на принципах Системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР)»:

- копію сертифікату системи управління безпечністю харчових продуктів (ДСТУ ISO 22000:2019), створеної та впровадженої на основі концепції принципів НАССР, виданого (виданих) акредитованою Національним агентством з акредитації України установою (з наданням завірених Учасником копій документів, що підтверджують акредитацію цієї установи), які підтверджують, що Учасник розробив, впровадив та застосовує постійно діючі процедури, що засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР) згідно із вимогами діючого законодавств.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що планує взяти участь у закупівлі, має сертифікат ISO 22000:2018 IDT, виданий 24.12.2022 № F-US-221123 міжнародною компанією «TGS», який є чинним (зазначений сертифікат є аналогічним сертифікату ДСТУ ISO 22000:2019). Компанія «TGS» є органом сертифікації, яка не акредитована Національним агентством з акредитації України (на виданих компанією сертифікатах відсутня емблема (знак) сертифікації Національного агентства з акредитації). Це не свідчить про те, що сертифікат виданий сумнівною компанією, або він гірший за інші. На міжнародній арені відповідний сертифікат вважаються навіть кращими, тому що виданий європейською компанією з більш ніж сторічним досвідом.

Отже, на переконання Скаржника, вимога Документації щодо необхідності надання cертифікату системи управління безпечністю харчових продуктів (ДСТУ ISO 22000:2019), створеної та впровадженої на основі концепції принципів НАССР, «виданого (виданих) акредитованою Національним агентством з акредитації України установою (з наданням 8 завірених Учасником копій документів, що підтверджують акредитацію цієї установи)» є необгрунтованою, надмірною та дискримінаційною по відношенню до Скаржника. Враховуючи вище викладене, скаржник просить зобов’язати замовника усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення змін до Документації в частині виключення вимоги про те, що сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 22000:2019 повинен бути виданий «акредитованою Національним агентством з акредитації України установою», а також вимоги про «надання завірених Учасником копій документів, що підтверджують акредитацію цієї установи)».

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати скановані оригінали сертифікату системи управління безпечністю харчових продуктів (ДСТУ ISO 22000:2019), створеної та впровадженої на основі концепції принципів НАССР, виданого саме акредитованою Національним агентством з акредитації України установою (з наданням завірених Учасником копій документів, що підтверджують акредитацію цієї установи), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Приклад 3. Рішення №20117 -р/пк-пз від 13.12.2023, оголошення № UA-2023-11-29-012193-a

Вимоги до тендерної документації: Додаток 2 містить інформацію про технічні, якісні, кількісні вимоги до предмета закупівлі , зокрема: Учасник надає:

- копію акту складеного територіальним органом Держпродспоживслужби за результатами проведеного заходу державного контролю у формі аудиту постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР та копію акту інспектування стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров’я та благополуччя тварин стосовно приміщень та іншої матеріально-технічної бази, в тому числі транспортних засобів з відміткою про відсутність порушень вимог законодавства складених не раніше 01.01.2023 .

Позиція скаржника: скаржник звертає увагу, що проходження заходу державного контролю у формі аудиту постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, за результатами якого компетентними на те органами видається Акт за формою згідно наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України №446 від 08.08.2019, та проходження заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти, за результатами якого компетентними на те органами видається Акт за формою згідно з наказом Міністерства економіки України №143 -22 від 21.01.2022 та надання яких вимагається Документацією, не є обов’язковими для операторів ринку, які здійснюють торгівлю продуктами харчування та носить добровільний характер.

Єдиними документами, які обов’язково повинен отримати оператор ринку, що проводить діяльністю пов’язану з виробництвом, реалізацією та/або обігом харчових продуктів є рішення про державну реєстрацію потужностей та/або експлуатаційний дозвіл, видача яких передбачена статтями 23 та 25 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Скаржник зазначає, що на підтвердження цього додає до Скарги, отримане в установленому чинним законодавством України прядку рішення про державну реєстрацію потужностей від 28.09.2021 № r-UA-26-26-30656. Також Скаржник звертає увагу, що акти, які вимагаються Документацією, складаються лише і тільки за результатами проведеного заходу державного контролю у формі інспектування, який в свою чергу проводиться виключно у випадках, передбачених законом. Скаржник зареєстрований як юридична особа 26.04.2021.

Відповідно до інформації з відкритих джерел, розміщених на офіційному сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, як органу державного нагляду (контролю)/ компетентного органу (далі - Держпродспоживслужба), Скаржник не вносився до жодних річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) Держпродспоживслужби, починаючи 2022 року (http://www.consumer.gov.ua/ContentPages/Plani Divalnosti/106/#). Скаржник повідомляє, що не має можливості надати такі акти, оскільки з об’єктивних причин відсутні підстави, з якими закон пов’язує можливість провести захід державного контролю у формі інспектування із застосуванням акту державного контролю, який і вимагається Документацією. Крім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2022 № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 «Про введення воєнного стану в Україні».

Відповідно до пункту 2 зазначеної постанови КМУ дозволяється здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах тільки за наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров’я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави, а також для виконання міжнародних зобов’язань України протягом періоду воєнного стану.

Позиція замовника: замовник зазначає, що на сьогоднішній день єдиним органом котрий має право перевіряти підприємства котрі задіяні у сфері виробництва/переробці/реалізації харчових продуктів є Держпродспоживслужба. А тому, для вивчення та підтвердження надійності учасника (потенційного постачальника), Замовник і вимагає підтвердження проведення планового (позапланового) заходу державного контролю контролюючим органом.

Слід зазначити, що Держпродспоживслужба проводить позаплановий контроль оператора ринку на його вимогу (заявку). Що дозволяє новоствореним та діючм підприємствам пройти, при бажанні, перевірку Держпродспоживслужбою та підтвердити високі стандарти виробництва, транспорту та потужностей в цілому. Тобто, виконання такої вимоги є повністю можливим та відсутні будь-які перешкоди здійснити таку перевірку. На переконання замовника, учасники процедури закупівлі мають заздалегідь готовитись до своєї участі в закупівлях і подбати про наявність необхідного документального підтвердження загальноприйнятим вимогам діючого законодавства України та Документації замовників, особливо, при закупівлі продуктів харчування, в тому числі такої чутливої продукції, як хліб, який постачається кожен день на протязі року, а не безпідставно, зловживаючи своїм правом на оскарження, оскаржувати Документацію, яка складена відповідно до діючого законодавства України, та підганяти тендерну документацію Замовника під свої можливості та забаганки блокуючи процедуру закупівлю.

Позиція Колегії: відповідно до статті 18 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин»:

2. Державний контроль має бути ризик-орієнтованим та здійснюватися з періодичністю, що є достатньою для досягнення цілей цього Закону.

3. Заходи державного контролю здійснюються без попередження (повідомлення) оператора ринку, крім аудиту та інших випадків, коли таке попередження є необхідною умовою забезпечення ефективності державного контролю. Аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, проводиться за умови повідомлення оператора ринку не пізніше ніж за три робочі дні до здійснення такого заходу. Повідомлення надсилається рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) оператора ринку, зазначеним в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та/або відправленням електронної пошти на відповідну адресу оператора ринку, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або вручається особисто під розписку керівнику чи представнику оператора ринку.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2018 № 896 «Деякі питання здійснення планових заходів державного контролю Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів»: 8. Планові заходи державного контролю здійснюються з такою періодичністю: з дуже високим ступенем ризику - інспектування - не більше чотирьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; з високим ступенем ризику - інспектування - не більше трьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; із середнім ступенем ризику - інспектування - не більше двох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; з низьким ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на рік, аудит - не більше одного разу на два роки; з незначним ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на два роки, аудит не проводиться.

Відповідно до переліку підстав для здійснення позапланових заходів державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин на період воєнного стану затверджених Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 03 січня 2023 року № 5 підставою, зокрема, є: 1. Подання суб’єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням.

Скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Приклад 4. Рішення № 3568 -р/пк-пз від 22.03.2023, оголошення № UA-2023-03-09-010943-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до додатку 1 Документації міститься Таблиця 1. Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону, у якій зазначено, зокрема:

2. Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

2.3.Обов’язковою умовою є проведення гігієнічного навчання працівників у 2023 році (надати підтверджуючий документ).

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 2.3 додатку 1 Документації обов’язковою умовою є проведення гігієнічного навчання працівників у 2023 році (надати підтверджуючий документ). Скаржник додає, що згідно із статтею 21 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» - Гігієнічне виховання є одним з головних завдань виховних установ та навчальних закладів. Курс гігієнічного навчання - обов'язкова складова частина загальноосвітньої та професійної підготовки, підвищення кваліфікації кадрів.

Законодавство не передбачає обов’язкове проходження гігієнічного навчання працівниками, які будуть здійснювати постачання товару. Скаржник зазначає, що так як скаржник є надавачем послуг з організації харчування, то працівники, з якими він співпрацює, мають пройдене гігієнічне навчання, але такі працівники не здійснюють постачання товару, а займаються процесом готування страв у навчальних закладах. Тому Замовник порушує права учасників, встановлюючи таку вимогу, адже працівники, які постачатимуть товар, не займаються приготуванням страв, оскільки предметом закупівлі є товар.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 4.1 розділу 1 Документації назва предмета закупівлі – «ДК 021:2015: (CPV) Овочі, фрукти та горіхи (03220000-9) (буряк, буряк молодого врожаю, морква, морква молодого врожаю, цибуля, цибуля молодого врожаю, капуста качанна, капуста качанна молодого врожаю огірки, помідори, кабачки, баклажани, зелена цибуля, перець болгарський, капуста цвітна, зелень (кріп, петрушка), часник».

Відповідно до статті Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» містяться вимоги до гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами: 1. Оператори ринку дотримуються таких вимог щодо гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами:

1) на потужності допускається персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що підтверджено відповідними записами цього оператора ринку;

2) персонал потужностей періодично проходить навчання щодо гігієнічних вимог до виробництва та обігу харчових продуктів у цього оператора ринку. Періодичність такого навчання встановлюється самим оператором ринку.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Приклад 5. Рішення №16711-р/пк-пз від 18.10.2023, оголошення № UA-2023-10-02-011299-a

Вимоги тендерної документації: Додаток 1 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника:

2.Для підтвердження дотримання температурного режиму учасник в складі тендерної пропозиції подає свідоцтво про калібрування автомобілів у кількості не менше трьох автомобілів, видане органом із калібрування акредитованим Національним агентством з акредитації України на ім’я учасника та дійсний на момент подання тендерної пропозиції та протокол на проведення радіаційного контролю транспортного засобу у кількості не менше трьох автомобілів у 2023 році.

Позиція скаржника: скаржник звертає увагу, що має досвід постачання значно більших обсягів продуктів харчування та має в оренді ще дві одиниці автотранспорту. Проте лише одна одиниця наявного автотранспорту підходить для транспортування продуктів харчування яким потрібно дотримання низьких температурних режимів, такий вид продукції і є предметом даної закупівлі. Так, включивши згадану вимогу до Документації Замовник не дотримався вимоги вставленої частиною четвертою статті 22 Закону, згідно із якою тендерна документація не повинна містити, зокрема вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Скаржник не погоджується із цією вимогою в частині надання свідоцтва про калібрування автомобіля, видане органом із калібрування акредитованим Національним агентством з акредитації України на ім’я учасника та вважає її такою, що суперечить нормам Закону та іншим чинним нормативно-правовим актам.

Так, відповідно до вимог чинного законодавства єдиним необхідним документом для експлуатації вантажних транспортних засобів в межах території України є протокол перевірки технічного стану транспортного засобу. Протокол перевірки технічного стану автотранспорту додається до даної скарги. Поруч із цим, чинного порядку чи настанов стосовно проведення калібрування автомобіля на даний момент не існує.

Відповідно до «Порядку проведення обов’язкового технічного контролю та обсяги перевірки технічного стану транспортних засобів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від ЗО січня 2012 р. № 137, вантажні автомобілі вантажопідйомністю більше 3,5 тонни, причепів до них незалежно від строку експлуатації, проходять технічний контроль щороку, вантажні автомобілі незалежно від форми власності вантажопідйомністю до 3,5 тонни, причепи до них із строком експлуатації більше двох років проходять технічний контроль кожні два роки.

Так, включивши згадану вимогу до Тендерної документації Замовник не дотримався вимоги вставленої частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно із якою тендерна документація не повинна містити, зокрема вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації. За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають свідоцтво про калібрування автомобілів у кількості не менше трьох автомобілів та протокол на проведення радіаційного контролю транспортного засобу у кількості не менше трьох автомобілів у 2023 році, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Приклад 6. Рішення №18433-р/пк-пз від 16.11.2023 , оголошення № UA-2023-11-03-008393-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Технічна характеристика (опис предмету): Молоко пастеризоване має бути упаковане масою нетто від 200 г до 2000 г у спожиткове пакування:, паперові пакети з комбінованого матеріалу типу «Пюр-Пак» або пляшки з полімерних матеріалів.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до специфікації товару, яка міститься в інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі додатку 2 Документації Замовником вимагається відповідність молочних продуктів різних якісним та технічним характеристикам.

Скаржник стверджує, що зазначені вимоги є дискримінаційними, такими що звужують добросовісну конкуренцію серед учасників та сформовані виключно з метою унеможливлення участі в тендері Скаржника. Такий висновок випливає з того, що, Замовником вказано, що молоко має бути упаковане: «у спожиткове пакування: паперові пакети з комбінованого матеріалу типу «Пюр-Пак» або пляшки з полімерних матеріалів», тобто у спожиткове пакування, яке використовується обмеженою кількістю виробників, що, в свою чергу, є причиною обмеження доступу до закупівлі більшої кількості учасників, в тому числі Скаржника.

Позиція Колегії: щодо технічної характеристики спожиткове пакування: паперові пакети з комбінованого матеріалу типу «Пюр-Пак» або пляшки з полімерних матеріалів.

Відповідно до пункту 9.1 розділу 9 ДСТУ 2661:2010 молоко пастеризоване та пряжене пакують масою нетто від 200г до 2000г у спожиткове пакування: стаканчики з полістирольної стрічки та інших матеріалів типу «Пюр-Пак», пакети з поліетиленової плівки з внутрішнім чорним покриттям, пляшки з полімерних матеріалів та інше спожиткове паковання вітчизняного виробництва згідно з чинними нормативними документами або закордонного виробницва, дозволені для контакту з харчовими продуктами центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.

Разом з тим, ДСТУ 2661:2010 визначає, що молоко пастеризоване та пряжене зберігають пакують масою нетто від 200г до 2000г у спожиткове пакування: стаканчики з полістирольної стрічки та інших матеріалів типу «Пюр-Пак», пакети з поліетиленової плівки з внутрішнім чорним покриттям, пляшки з полімерних матеріалів та інше спожиткове паковання вітчизняного виробництва згідно з чинними нормативними документами або закордонного виробництва, дозволені для контакту з харчовими продуктами центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.

Враховуючи викладене, вищезазначені умови Документації не узгоджуються з ДСТУ 2661:2010 в частині пакування. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Коментар: як ми зазначали на початку статтіпри формуванні тендерної документації при закупівлях харчуваннязамовники повинні враховувати положення низки нормативно-правових актів, в яких визначено певні вимоги, які є необхідними при закупівлях харчування, і які замовники повинні передбачати в умовах тендерної документації, що Колегія вважає цілком правомірними вимогами тендерної документації, як було показано в прикладах 3 та 4.

При цьому, замовники передбачають значну кількість вимог, які не передбачені певними нормативно-правовими актами, і в таких випадках Колегія зобов’язує замовників вносити зміни до тендерної документації, що було продемонстровано в прикладі 1, де Колегія зазначила, що постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» не передбачено необхідності погоджувати сезонне чотирьох тижневе меню організації гарячого харчування в навчальному закладі саме із Замовником.

Окрім цього, певна частина вимог в тендерних документаціях містять дискримінаційний характер, оскільки суттєво обмежують коло потенційних учасників, що зокрема було відображено в прикладі 5, де скаржнику вдалось довести, що наявність свідоцтва про калібрування автомобілів у кількості не менше трьох автомобілів та протокол на проведення радіаційного контролю транспортного засобу у кількості не менше трьох автомобілів є дискримінаційною вимогою тендерної документації.

З огляду на вище наведену практику Колегії можна зробити висновок, що встановлювати вимоги тендерної документації слід насамперед з огляду на норми, які визначені в нормативно-правових актах, які регулюють закупівлі продуктів харчування / послуг з харчування та норми закупівельного законодавства, якими заборонено встановлювати дискримінаційні вимоги згідно з частиною 4 статті 22 Закону.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App