Вимоги тендерної документації, які призводять до обмежень учасників

Говорячи про вимоги тендерної документації, що можуть обмежити учасника, найперше на думку спадають дискримінаційні вимоги. Але,  навіть при встановленні вимог, які Закон з урахуванням Особливостей передбачає, замовник може суттєво звузити коло потенційних учасників. Тому, прагнучи захиститися від недобросовісних постачальників замовника можуть чекати ризики у вигляді неуспішної закупівлі, затягування строків її проведення через подані скарги тощо. У статті поглянемо на стандартні вимоги під новим кутом, а також закцентуємо увагу чому та чи інша вимога може призвести до обмеження участі в торгах.

Забезпечення тендерної пропозиції / забезпечення виконання договору про закупівлю

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (пункт 10 частини 1 статті 1 Закону). 

Забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю (пункт 9 частини 1 статті 1 Закону). 

Вимога щодо надання забезпечення тендерної пропозиції та / або забезпечення виконання договору про закупівлю є правом замовника.  Проте Закон регулює вид, умови повернення / неповернення такого забезпечення та його розмір.

Якщо ж замовник прийняв рішення щодо встановлення забезпечення тендерної пропозиції, така вимога може стати перепоною для потенційних учасників, які не готові надати саме фінансові гарантії з ряду причин: або не мають  достатньо  ресурсів для їх використання під гарантію (інший вид забезпечення) або ж не мають достатнього досвіду участі в торгах та не розуміють умови повернення / неповернення коштів в подальшому.

Це не означає, що замовнику не варто встановлювати вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції та / або забезпечення виконання договору про закупівлю. Проте, встановлювати такі вимоги доречно у закупівлях, які дійсно потребують надання фінансових гарантій від потенційного учасника через ризик невиконання ним своїх зобов'язань. Наприклад, це може бути довгостроковий договір на закупівлю робіт закупівля, який передбачає в тому числі встановлення вартісного обладнання.

Поєднання товарів за ДК в одній закупівлі, тоді як один із товарів потребує “особливих” вимог

Здійснюючи планування замовник при визначення способу здійснення закупівлі орієнтується на річну потребу за кодом ДК. На перший погляд здається не логічно купувати певний товару окремою закупівлею, наприклад, здійснюючи двоє відкритих торгів та / або  ЗПП. Але, в один код ДК можуть входити товари різної специфіки та товари, які потребують встановлення кардинально різних вимог до них.

Наприклад, серед більшості лікарських засобів, які є доволі «невибагливими» щодо питань зберігання чи транспортування є товари, які потребують особливих умов зберігання. Тоді виставляти усі препарати під одні і ті ж критерії не варто. Для уникнення можливих проблем щодо дискримінації учасників, наявності додаткових питань чи скарг, а також порушення вимог законодавства, радимо за необхідності, все ж групувати товари у окремі лоти чи навіть закупівлі.

Короткі строки поставки товарів /виконання робіт / надання послуг

Пункт 26 Особливостей передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому, як оголошення про проведення відкритих торгів, так і тендерна документація повинна містити - строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Тобто, замовник фактично має право встановити будь-який необхідний йому строк. Але, визначення необгрунтовано коротких строків поставки товарів /виконання робіт / надання послуг несе для замовника кілька ризиків:

• обмежується коло потенційних учасників, наприклад, через відсутність готового товару в наявності на момент участі в закупівлі або ж при закупівлі робіт, підрядник реально розуміє, що дотримуватися строків на практиці буде неможливо;
• затягування закупівлі через оскарження умов ТД / рішень чи дій замовника. В такому разі  виконавець не зможе почати поставку товарів, виконання робіт чи надання послуг в строк, який був зазначений в оголошенні про проведення відкритих торгів / тендерній документації. Або ж взагалі, допоки буде тривати оскарження строк поставки товарів /виконання робіт / надання послуг настане ще до укладення договору про закупівлю. Відповідно потенційний учасник, який теж розуміє такий ризик просто не заходить на закупівлі.

Щодо оскарження, то АМКУ переважно не вбачає в таких вимогах дискримінації,  але основне - через подану скаргу закупівля може затягнутися. Тому, встановлювати короткий строк  поставки товарів /виконання робіт / надання послуг варто лише у разі об'єктивно наявної потреби в такий діях, але із урахуванням можливих строків затягнення закупівлі через оскарження. 

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Тривалий строк оплати за товари / роботи / послуги

Пункт 26 Особливостей передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити умови оплати, зокрема замовник в електронних полях ЕСЗ має також зазначити і строк оплати. 

Крім цього, умови проєкту договору про закупівлю та далі укладений договір про закупівлю, як правило, містять  аналогічні умови оплати товарів / робіт /послуг.

Враховуючи необхідність дотримання черговості оплат за товари / роботи / послуги у зв'язку із дією воєнного стану в країні потенційні учасники в цілому не завжди готові брати участь у публічних закупівлях. А при збільшенні таких строків на розсуд замовника кількість бажаючих взяти участь у процедурі закупівлі не зросте. Наприклад, у разі укладення договору про закупівлю робіт, підрядник має закупити матеріали, здійснювати оплату праці, і однозначно не готовий здавати замовнику роботи та чекати  оплати нестандартно тривалий період.  

Встановлення всіх кваліфікаційних критеріїв при закупівлі товарів

Введення воєнного стану спонукало законодавця переглянути та дещо спростити проведення процедури закупівлі. Так, Особливості дозволяють здійснювати закупівлю товару без встановлення жодного кваліфікаційного критерію. А в разі закупівлі робіт чи послуг замовник повинен встановити хоча б один. 

Відповідно до пункту 48 Особливостей під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Коли ж замовник вимагає підтвердити всі кваліфікаційні критерії, тоді як предмет закупівлі не потребує від учасника особливої кваліфікації, такі його дії можуть відлякати потенційного учасника. Наприклад, здійснюючи закупівлю бензину талонами замовнику об’єктивно не потрібен учасник із наявністю складів та працівників відповідної кваліфікації, достатнього перевірити досвід виконання аналогічних договорів.

Довідки із обмеженнями по датах їх видачі

Встановлюючи обмеження щодо дат видачі довідок можна припустити, що замовник прагне забезпечити актуальність інформації та запобігти використанню застарілих документів. Але, одна справа вимагати чинний документ, інша - документ із конкретною датою. 

Пункт 24 Особливостей визначає мінімальні строки, які замовник повинен надати на підготовку та подання тендерної пропозиції учасника (при закупівлі товарів, послуг - сім днів, на закупівлю робіт -  14 днів).

Наприклад,  замовник вимагає документ, виданий не раніше дати оголошення. Якщо це не є документом учасника, це означає, що такий учасник навіть маючи актуальний  документ повинен знову його отримати, щоб виконати  вимоги ТД. І не завжди в учасника є достатнього часу для отримання документу із потрібною датою. Звичайно, така вимога може викликати в учасника підозри щодо обмежень та сприянню в участі іншим  учасником.

Наявність неточних вимог або вимог, що суперечать одна одній

Серед типових проблемних ситуацій замовника під час складання тендерної документації є відсутність конкретних вимог та далі під час розгляду тендерної  пропозиції видання “бажаного за дійсне”. 

Що мається на увазі?  Замовник вимагає надавати документи у стверджувальній формі від першої особи. В результаті учасник і замовник можуть по-різному бачити виконання такої вимоги. До прикладу, якщо технічна специфікація складається із великої кількості окремих вимог, замовник скоріш за все хоче побачити стверджувальну форму щодо кожного такої вимоги, тоді як учасники переважно копіюють вимоги та додають підтвердження достовірності (ствердження) в загальному, не відмінюючи кожну окрему вимогу до стверджувальної форми.

Інший приклад, коли замовник встановлює вимогу щодо предмета закупівлі, який не потребує дозвільних документів, надання дозволів / ліцензій або довідки про те, що предмет закупівлі не підлягає ліцензуванню. Така вимога не має сенсу та є формальною, натомість  потенційний учасник, який бачить безліч неточних вимог не завжди буде звертатися за роз'ясненнями, а просто не буде “подаватися” на закупівлю вважаючи, що умови умисно складені таким чином.

Не можна не згадати неточні вимоги щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв. До прикладу, при закупівлі поточного ремонту замовник вимагає підтвердити наявність достатньої кількості МТБ для виконання таких послуг. Однак, не визначає, що вважати “достатнім” та ТД не містить окремих вимог до переліку, кількості обладнання та матеріально технічної бази.

Вимоги щодо обстеження об'єкта будівництва чи місця проведення поточного ремонту 

Існує чимало предметів закупівель, зокрема закупівель певних робіт чи послуг, в яких доволі складно визначити перелік робіт / послуг, кількість витратних матеріалів, тому замовники в тендерній документації досить часто встановлюють вимогу щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції акту огляду об’єкта замовника до подання тендерної пропозиції. 

Крім того, що така вимога не відповідає статті 12 Закону (закупівля здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель), також створює для потенційних учасників додаткові матеріальні  витрати на виїзд до об'єкту та учасник повинен виділити на це час. При цьому, необхідності учаснику  в обстеженні об'єкта будівництва чи місця проведення поточного ремонту на етапі подання немає. Адже, ще на етапі планування та визначення очікуваної вартості замовник має подбати про підготовку детального та точного технічного завдання власними силами чи із залученням кваліфікованих спеціалістів поза межами конкретної закупівлі.

Сертифікати ISO, які стосуються предмета закупівлі 

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. 

Тобто, зазначені норми закупівельного законодавства визначають вимоги до тендерної документації в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, та визначають перелік документів, які можуть підтверджувати технічні та якісні характеристики предмета закупівлі – сертифікат, декларація та протокол випробувань, які можуть бути видані як органами з оцінки відповідності, так і отримані в інший спосіб. 

Щодо сертифікація ISO, то це є підтвердження незалежним органом того, що продукція, послуги або система управління на підприємстві відповідають критеріям, які визначені в певному стандарті, який виданий ISO. Здійснювати сертифікацію підприємств та організацій можуть органи, які були акредитовані чи компетентність яких засвідчило Національне агенство з акредитації України.

Загалом Орган оскарження не вважає дискримінаційною вимогу тендерної документації щодо надання в складі тендерної пропозиції сертифікатів ISO, якщо сертифікат ISO, який повинен надати учасник закупівлі в складі тендерної пропозиції, узгоджується з предметом закупівлі.

Чому ж тоді така вимога може бути обмежуючою? По-перше, учасник законодавчо не зобов'язаний отримувати будь-який сертифікат ISO, це відбувається на добровільній основі, по-друге отримання такого сертифікату вимагає від учасника зайвих витрат. Відповідно, якщо учасник планує взяти участь у закупівлі із вимогою про надання сертифікату ISO є вірогідність, що вартість цього сертифікату він буде намагатися компенсувати шляхом збільшення своєї цінової пропозицій. Якщо ж замовник вимагає не один сертифікат ISO, найпевніше учасники, в яких немає таких документів, не будуть брати участь в закупівлі взагалі.

Підсумки

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.  Але, встановлюючи вимоги в ТД варто враховувати предмет закупівлі. Тобто, якщо йдеться про стандарту закупівлю товару, поставка якого не потребує від постачальника специфічних документів таких як сертифікати ISO, матеріально-технічної бази чи наявність значних фінансових ресурсів не варто обтяжувати такими вимогами тендерну документацію. В такому разі замовник, крім можливості отримати постачальника із більш економічно вигідною пропозицією, також спрощує собі процес розгляду тендерних пропозицій. Звичайно, якщо йдеться про закупівлю, наприклад, робіт які потребують наявності спеціальної техніки, кваліфікованих працівників, передбачають встановлення вартісного обладнання під час виконання таких робіт доречно встановити, серед іншого і вимогу про надання забезпечення тендерної пропозиції та документального підтвердження кваліфікаційних критеріїв.