Запитання № 1: як бути в такій ситуації, є договір з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», опломбували лічильник, з 01.04.2023 природний газ нам не потрібен, але обсяги по договору про закупівлю залишилися, чи потрібно підписувати додаткову угоду на продовження договору про закупівлю, щоб потім після отримання акту у квітні привести договір у відповідність і зменшити зобов'язання? Куратор рекомендує не надсилати, якщо обсяги на квітень не потрібні, але як тоді внести зміни до недіючого договору про закупівлю?
Відповідь № 1: насамперед необхідно зазначити, що договір про закупівлю природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» є діючим до повного проведення розрахунків. Такий висновок виплаває з аналізу пункту 13.1 договору, яким визначено, що: «Даний Договір набирає чинності з дати його укладання і діє в частині поставки газу до «31» березня 2023 р. включно, а в частині розрахунків – до повного їх виконання. Продовження або припинення Договору можливе за взаємною згодою Сторін шляхом підписання додаткової угоди до Договору». Тобто до проведення повного розрахунку договір про закупівлю, укладений з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» є діючим.
Далі необхідно зауважити, що додаткові угоди до договору про закупівлю природного газу, направлені ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», передбачають продовження строку постачання природного газу, а якщо у замовника відсутня така потреба, то і немає сенсу її укладати.
Проте варто укласти іншу додаткову угоду до такого договору про зменшення обсягів та суму договору про закупівлю. Така необхідність пояснюється тим, що до набрання чинності останніх змін до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовники мали звітування про виконання договорів про закупівлю, укладених згідно з пунктом 13 Особливостей. Чому? Тому що Особливості визначали, що договори, укладені на підставі пункту 13 Особливостей є договорами про закупівлю в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей та не передбачали норми, як у чинній редакції Особливостей, про відсутність обов’язку замовника звітувати про виконання таких договорів.
Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.
Так як договір про закупівлю природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» не розривається, у замовника постає необхідність та право звітувати про його виконання за умови його фактичного виконання, а залишок обсягів та суми не є виконанням договору про закупівлю.
Враховуючи викладене вище замовник має укласти додаткову угоду до договору про закупівлю природного газу про зменшення обсягів та суми.
Запитання № 2: 29.03.2023 ми оголосили відкриті торги на закупівлю природного газу та хочемо внести зміни до тендерної документації, а саме: замінити початок постачання природного газу з квітня на травень, щоб продовжити дію договору про закупівлю з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» по 30.04.2023 (включно). Чи правомірні такі дії?
Відповідь № 2: внесення змін до тендерної документації є правом замовника та визначено абзацом 3 пункту 51 Особливостей, проте інформацію про строк постачання замовник зазначає не тільки у тендерний документації, а й в оголошенні про проведення відкритих торгів. Проте право замовника на внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів відсутнє, більше цього, аудитори такі дії визначають як порушення. Тому не рекомендуємо замовникам вносити зміни до строку постачання після оголошення відкритих торів.
Але є інший вихід із даної ситуації. Замовник у відповідності до підпункту 1 пункту 47 Особливостей має право відмінити відкриті торги у разі, якщо відсутня подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Але такі дії мають бути обґрунтовані та документально підтверджені.
Важливо: якщо замовник оголосив закупівлю не тільки на потребу квітня місяця, то довести відсутність потреби замовник не зможе.
Документальним підтвердженням таких дій замовника може бути сама додаткова угода до договору про закупівлю природного газу, укладеного з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», щодо продовження строку його постачання.
Запитання № 3: в нас закінчився строк постачання природного газу згідно договору про закупівлю укладеного з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”». Ми провели відкриті торги та 04.03.2023 уклади договір про закупівлю з іншим постачальником, але ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» надіслав додаткову угоду щодо продовження строку постачання природного газу. Як нам правильно поступити?
Відповідь № 3: пунктом 13.1. договору про закупівлю природного газу, укладеного з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», визначено, що продовження або припинення Договору можливе за взаємною згодою Сторін шляхом підписання додаткової угоди до Договору. Так як окремого порядку внесенння змін до такого договору не визначено, його сторони мають керуватися частиною 3 статі 188 Господарського кодексу України, який визначає, що сторона договору (у нашому випадку замовник), яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Тобто замовник розглядає пропозицію щодо внесення змін до договору про закупівлю та має право як погодитися так і відмовитися. Головне повідомити про своє рішення у двадцятиденний строк після одержання пропозиції.
Враховуючи, що у вас є чинний договір про закупівлю природного газу, укладений з іншим постачальником за результатами відповідної закупівлі, то потреби у продовженні строку постачання природного газу ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» немає. Відповідно вам необхідно у письмовому порядку повідомити ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» про відмову в укладенні додаткової угоди до договору та працювати з новим постачальником.
Запитання № 4: чи потрібно оприлюднювати додаткову угоду до договору про закупівлю природного газу, який укладено відповідно до пункту 13 Особливостей, в електронній системі закупівель, оскільки ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» не встигає повернутися її за 3 робочі дні?
Відповідь № 4: договори, які укладаються згідно пункту 13 Особливостей є договорами про закупівлю в розумінні Закону з урахуванням Особливостей. Пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону (з урахуванням Особливостей читаємо: пунктом 19 Особливостей) - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Відповідно замовник має обов’язок оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та самі зміни – додаткову угоду у форматі PDF. Відповідно вам необхідно звернутися до ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» щодо направлення вам хоча б сканованої копії такої додаткової угоди для розміщення її в електронній системі закупівель.
Важливо: неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн) згідно зі статтею 164-14 КУпАП.
Запитання № 5: у нас був укладений договір про закупівлю природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”». 31.03.2023 ми уклали договір про закупівлю природного газу з іншим постачальником, оскільки ніякої постанови ще не було. Чи можемо ми працювати з новим постачальником?
Відповідь № 5: звичайно так! Продовження строку постачання природного газу ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» шляхом укладення додаткової угоди є правом замовника, а не обов’язком, тому вам необхідно у письмовому порядку повідомити ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» про відмову в укладенні додаткової угоди до договору та працювати з новим постачальником.
Запитання № 6: потреба в закупівлі природного газу з 01.04.2023 до 31.12.2023 складає 70 тис. куб. м на загальну суму 1 400 000 грн. Чи правильно буде здійснити закупівлю через електронний каталог шляхом проведення запиту ціни пропозиції?
Відповідь № 6: ми не рекомендуємо проводити закупівлю через електронний каталог, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує:
- 200 тис. грн для звичайних замовників;
- 1 млн грн для замовників в окремих сферах господарювання.
Це пояснюється наступним. Пунктом 10 Особливостей визначено, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі …, вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (далі – Порядок), з урахуванням положень, визначених особливостями.
Тобто Особливості нас скеровують до Порядку, але зобов’язують враховувати й положення самих Особливостей. Так як Особливості не містять верхньої вартісної межі та не визначають, що вона не обмежена, звертаємося до Порядку, а саме до пункту 56: «у разі здійснення закупівлі товару, вартість якого дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою, ніж 200 тис. грн, для замовників, визначених пунктами 1-3 частини 1 статті 2 Закону, та меншою, ніж 1 млн. грн для замовників, визначених пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону, замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників».
Відповідно Порядок визначає вартісні межі, які з урахування Особливостей виглядають так:
- ≥ 100 тис. грн та < 200 тис. грн — для звичайних замовників;
- ≥100 тис. грн та < 1 млн. грн — для замовників в окремих сферах господарювання.
Отже відповідь на дане запитання – ні!
Запитання № 7: чи може постанова Кабміну від 30.03.2023 № 277 щодо продовження строку постачання природного газу ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» бути підставою для відхилення учасника відкритих торгів?
Відповідь № 7: ні! Підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника визначені підпунктами 1 та 2 пункту 41 Особливостей.
Запитання № 8: хочу відмінити відкриті торги у зв'язку із продовженням строку постачання природного газу ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», яку підставу підібрати і як обґрунтувати?
Відповідь № 8: якщо оголошені відкриті торги мали задовольнити вашу потребу у природному газі виключно на квітень місяць, а обсягів та суми, які залишилися невикористаними по договору з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» вистачає на цей період, то відмінити відкриті торги ви маєте право на підставі підпункту 1 пункту 47 Особливостей, а саме: у разі, якщо відсутня подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Але такі дії мають бути обґрунтовані та документально підтверджені.
Важливо: якщо замовник оголосив закупівлю не тільки на потребу квітня місяця, то довести відсутність потреби замовник не зможе.
Документальним підтвердженням таких дій замовника може бути сама додаткова угода до договору про закупівлю природного газу, укладеного з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”», щодо продовження строку його постачання.