Відміна закупівлі у зв’язку із настанням обставин непереборної сили
1
106
Однією з підстав для відміни відкритих торгів є підпункт 4 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) – коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
На підставі зазначеної норми замовники можуть відмінити відкриті торги, зокрема при дотриманні певних умов, які визначені даною нормою.
При аналізі підпункту 4 пункту 50 Особливостей вбачається, що замовники відмінити закупівлі можуть в разі, якщо під час здійснення закупівлі відкритих торгів виникнули обставини непереборної сили, які унеможливлюють подальше здійснення закупівлі.
Водночас, що таке обставини непереборної сили, а також якими документами можна підтвердити виникнення обставин непереборної сили та яка існує актуальна практика Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія) при відміні закупівлі згідно розглядуваної норми розглянемо далі.
Що таке обставини непереборної сили?
Щоб з’ясувати, що таке обставини непереборної сили необхідно звернутися до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» (далі-Закон), який в частині 2 статті 14-1 ототожнює форс-мажорні обставини з обставинами непереборної сили та визначає їх як надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
У відповідності до наведеної норми вбачається, що при настанні зазначених форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) замовники можуть відміняти закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей.
При цьому, варто зазначити, що даний перелік форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) не є вичерпним. Тобто і в інших випадках, ніж визначені частиною 2 статті 14-1 Закону, замовники можуть відмінити закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей.
Водночас, важливо, щоб в інших випадках, ніж визначені частиною 2 статті 14-1 Закону, відміна закупівлі відбувалась при настанні надзвичайних та невідворотних обставин, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами
Окрім цього, вбачається, що настання зазначених обставин замовнику необхідно певним чином довести.
Яким чином підтвердити обставини непереборної сили?
Згідно частини 1 статті 14-1 Закону Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб’єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Згідно наведеної норми вбачається, що документом, який підтверджує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) є сертифікат Торгово-промислової палати України.
Водночас з’ясовуючи достатність/належність сертифікатів Торгово-промислової палати України як документальне підтвердження для відміни відкритих торгів згідно підпункту 4 пункту 50 Особливостей потрібно відповісти на два питання:
чи є сертифікат Торгово-промислової палати України беззаперечним доказом наявності форс-мажорних обставин?
чи є сертифікат Торгово-промислової палати України єдиним доказом існування форс-мажорних обставин?
Відповідаючи на наведені питання варто звернутися до практики Верховного суду України.
Постанова Верховного Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17: Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначає, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21). Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
Постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.06.2023 у справі № 906/540/22 Верховний суд: сертифікат ТПП не є єдиним доказом існування форс-мажорних обставин; обставини форс-мажору мають оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами.
Постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.09.2023 у справі № 910/7679/22: сертифікат ТПП не є єдиним або обов`язковим доказом існування форс-мажорних обставин; наявність форс-мажорних обставин може доводитися й іншими доказами, якщо інше не передбачено законом бо договором.
Згідно наведених норм видається, що документом, який може підтвердити форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) є сертифікат Торгово-промислової палати України. Однак сертифікат ТПП не є беззаперечним та єдиним доказом існування обставин непереборної сили.
Тобто підтвердити форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) можуть і інші документи.
Практика Комісії щодо відміни відкритих торгів
Норми Особливостей дозволяють оскаржити відміну відкритих торгів, до чого досить часто прибігають учасники, які не погоджуються із рішеннями замовників щодо відміни відкритих торгів.
Тому кілька рішень Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія), які стосувалися відміни відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей, розглянемо далі.
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що відповідно до оприлюдненого оголошення UA-2024-11-22- 009371-a , Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг- до 15 грудня 2024. Згідно з проектом договору, що є додатком 1 Документації: Замовник встановив у розділі 4. «ПОРЯДОК ТА УМОВИ ПОСТАВКИ ТОВАРУ» Пункті 4.1.Строк поставки Товару: з дати укладання договору до 15 грудня 2024 (включно). Враховуючи строки розгляду пропозицій та термінів укладення договору, договір із переможцем може бути укладено не раніше «26» грудня 2024, що є пізніше ніж кінцевий строк поставки товару згідно Проекту договору та оприлюдненого оголошення № UA-2024- 11-22-009371-a.
Тобто якщо замовником «20» грудня 2024 буде прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю за предметом: Вугілля кам’яне, Г (Г2) (25-100), Вугілля кам’яне, ДГ (25-200) та Вугілля кам’яне, Г (Г2) (13-100) код згідно ДК 021:2015: 09110000-3 Тверде паливо відповідно до оприлюдненого оголошення № UA-2024-11-22-009371-a, то перший день для укладання договору про закупівлю буде «26» грудня 2024, що є пізніше ніж кінцевий строк поставки. В такому разі замовник з переможцем укладає договір про закупівлю товару та додаткову угоду №1 до договору про продовження строків поставки товару. Вказане замовником у протоколі № 130 від 11 грудня 2024 обгрунтування, не є підставою для скасування торгів.
Позиція замовника: пунктом 7 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України встановлено, що бюджетне зобов’язання — будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.
У пункті 8 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено поняття бюджетного призначення — повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування. Відповідно до ч. 1 ст. 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами. Частиною 12 ст. 23 вказаного Кодексу передбачено, що усі бюджетні призначення втрачають чинність після закінчення бюджетного періоду.
За приписами ч. 1 ст. 3 Бюджетного кодексу України бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року
Згідно з ст. 57 Бюджетного кодексу України не пізніше 31 грудня поточного бюджетного періоду або останнього дня іншого бюджетного періоду Казначейство України закриває всі рахунки, відкриті у поточному бюджетному періоді для виконання бюджету.
Разом з цим також слід зазначити, що 3 грудня 2024 Державна казначейська служба України повідомила, що відповідно до Регламенту роботи органів Державної казначейської служби України у період завершення бюджетного 2024 року та початку 2025 року, затвердженого наказом Казначейства від 29.11.2024 № 355, останнім днем проведення платежів клієнтів органів Казначейства через систему електронних платежів Національного банку України (далі – СЕП НБУ) в бюджетному 2024 році є 27 грудня 2024.
Останнім днем проведення платежів за видатками на національну безпеку і оборону та на здійснення заходів правового режиму воєнного стану є 30 грудня 2024. Відповідно до ч. 10 ст. 29 Закону № 922-VIII строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
Враховуючи вимоги абз. 4 ч. 8 ст. 18 Закону № 922-VIII та абз. 3 п. 49 Особливостей договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, з урахуванням строків на проведення електронного аукціону (орієнтовно – 16.12.2024), розгляду Пропозиції/пропозиції (орієнтовно 20.12.2024), строк укладання договору був би можливий не раніше 26.12.2024, що не відповідає умовам пункту 4.1 проєкту договору, який є додатком № 1 Документації (далі – проєкт договору), в якому зазначено, що «строк поставки Товару: з дати укладання договору до 15 грудня 2024 року (включно)».
Частина 2 ст. 14-1 Закону «Про торгово-промислові палати в Україні» містить невичерпний перелік обставин, що можуть бути визнані форс-мажором (обставинами непереборної сили). Сертифікат Торгово-промислової палати України не є єдиним доказом існування форс-мажорних обставин; обставин форс-мажору має оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (Постанова Верховного Суду України від 07.06.2023 у справі 906/540/22).
Отже, враховуючи вище наведене та обставини (у зв’язку з подачею скарги до органу оскарження процедура закупівлі була зупинена; рішенням Комісії АМКУ було зобов’язано Замовника внести зміни Документації), які унеможливили завершити закупівлю в строки, щоб забезпечити дотримання термінів постачання та оплати за поставлений товар у поточному році, Замовником було прийнято рішення про відміну відкритих торгів по закупівлі № UA-2024-11-22-009371-a на підставі підпункту 4 п. 50 Особливостей, який було оприлюднено в електронній системі закупівель 12.12.2024, — після закінчення аукціону, який відбувся в цей день (аукціон відбувся у строк, визначений системою під час оголошення процедури відкритих торгів – 22.11.2024 та без внесення змін Документації, які Замовник зобов’язаний внести згідно з рішенням Комісії АМКУ від 05.12.2024 № 19368- р/пк-пз).
Позиція Комісії: Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-11-22-009371- a строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 15 грудня 2024. Разом з тим, Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав саме через наявність дії обставин непереборної сили. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Перелік обставин непереборної сили визначений в частині 2 статті 14-1 Закону, який однак не є вичерпним.
Разом з тим, неможливість укладення договору у строки, які визначені умовами проекту договору, через подання скарги до Комісії, не є достатньою підставою для відміни відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей на переконання Комісії, як було розглянуто у наведеному прикладі.
Тобто, ймовірно, Комісія зазначені обставини не вважає обставинами непереборної сили.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що ним було прийняте рішення взяти участь у зазначеній закупівлі, у зв’язку з чим було вивчено Документацію Замовника.
Проте виявилося, що Документація Замовника містить дискримінаційні умови, що обмежують конкуренцію, порушують законодавство, права та законні інтереси Скаржника та створюють неможливість Скаржнику взяти участь у процедурі закупівлі.
16.12.2024 Скаржником було подано до АМКУ скаргу щодо усунення Замовником порушень законодавства в Документації.
26.12.2024 своїм рішенням № 20707-р/пк-пз Комісією було зобов’язано Замовника усунути порушення в Документації.
01.01.2025 Замовник розпочав відміну (скасування) закупівлі відповідно до Протоколу від № 4 (далі — Рішення) на підставі пп.4 п. 50 Особливостей. Даними діями Замовник порушив права і законні інтереси Скаржника як учасника закупівлі.
Скаржник наголошує на тому, що зазначені Замовником в оскаржуваному Рішенні обставини не є обставинами непереборної сили, враховуючи наступне. Скаржник зауважує, що зазначене у протоколі не є обставинами непереборної сили, оскільки Замовник відповідно до абз. 2 п. 54 Особливостей має право та технічну можливість внести зміни до Документації, зокрема, але не виключно, змінити строки дії договору. Враховуючи вищенаведене, Скаржник, як Учасник процедури закупівлі, вважає що в даному випадку у Замовника відсутні будь-які правові підстави для відміни закупівлі, а посилання Замовника на пп. 4 п. 50 Особливостей є надуманими та неправильними
Позиція замовника: Замовник зазначає, що він відноситься до об’єктів критичної інфраструктури відповідно до наказу Міністерства охорони здоров’я від 25.10.2022 №1917-ДСК (в редакції наказу МОЗ від 17.07.2024 №8-ДСК) та відповідно до наказу Вінницької обласної військової адміністрації від 26.12.2024 №826 визначене критично важливим для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період (копія наказу додається).
З метою реалізації покладених державою функцій, підприємство здійснює свою діяльність у 48 місцях провадження (приміщеннях), з яких 22 приміщення є орендованими у державної та комунальної власності. Відповідно до ч.6 ст. 20 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» Орендар зобов’язаний застрахувати орендоване нерухоме та інше окреме індивідуально визначене майно на користь балансоутримувача, а єдиний майновий комплекс — на користь орендодавця згідно з Порядком передачі майна в оренду.
Враховуючи вимоги абз. 4 п. 175. Порядку передачі в оренду державного та комунального майна затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 №483 «Деякі питання оренди державного та комунального майна» Орендар зобов’язаний постійно поновлювати договір страхування так, щоб протягом строку дії договору оренди майно було застрахованим. З метою недопущення припинення надання екстреної медичної допомоги в 22 населених пунктах де підприємство орендує приміщення, в яких базуються бригади екстреної медичної допомоги, з причин припинення договорів оренди балансоутримувачами через порушення умов укладених договорів та для забезпечення їх належного виконання підприємством було завчасно оголошено процедуру на проведення відкритих торгів UA-2024-12-12-015472-a, щодо закупівлі страхових послуг за кодом ДК 021:2015: 66510000-8 Страхові послуги (страхування майна).
Проте, з незалежних від підприємства обставин, процедуру було заблоковано через подану Скаржником скаргу і як наслідок з причин внесення змін до тендерної документації відбулось продовження термінів її проведення.
За підсумками проведення даної процедури, договір на страхування був би укладений не раніше 21.01.2025 (враховуючи терміни розгляду тендерних пропозиції та періоду оскарження), що ставило підприємство у становище неможливого продовження здійснення медичної практики у 22 населених пунктах Вінницької області, так як балансоутримувачі, відповідно до ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та договорів оренди вимагають їх розірвання без наявного страхування орендованих приміщень. Такі дії призвели б до припинення надання екстреної медичної допомоги на більшій частині Вінницької області, що тягне за собою залишення пацієнтів у небезпеці в умовах воєнного стану.
Відповідно до ч.2 ст.14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Враховуючи наявність переліку обставин слова тощо, уповноваженою особою було розтлумачено затягування процедури з незалежних від підприємства обставин, як такою що підпадає під слово тощо.
Зважаючи на такі тлумачення та відсутність доцільності подальшого проведення процедури, з причин не можливості укласти договір на страхування з 1 січня 2025 року, уповноважена особа протоколом від 01.01.2025 №4 прийняла рішення відмінити торги, за п.п. 4 пункту 50 Особливостей: коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили
Позиція Комісії: Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав саме через наявність дії обставин непереборної сили.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.
Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Підпункт 4 пункту 50 Особливостей замовники, як правило, обирають у випадках, затягування закупівлі через оскарження умов тендерної документації/рішень, дій чи бездіяльності замовника, що унеможливлюють укладення договору у строки, які визначені тендерній документації, що наводилось в прикладах 1 та 2.
Однак Комісія у таких випадках не погоджується з рішеннями замовників, що неможливість укладення договорів у строки, які визначені в тендерній документації, через оскарження закупівлі є підставою для відміни відкритих торгів підпункту 4 пункту 50 Особливостей.
Тому замовникам при необхідності відміни закупівлі у подібних випадках, потрібно враховувати наведену практику Комісії.
Підсумки
1. Відмінити відкриті торги на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей замовники можуть при виникненні обставин непереборної сили, які, зокрема визначені в частині 2 статті 14-1 Закону.
2. Документальним підтвердженням виникнення обставин непереборної сили можуть бути, але не виключно, довідка Торгово-промислової палати України.
3. Відміну закупівлі на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей у зв’язку із затягуванням закупівлі через оскарження та неможливість укладення договору у строки, які визначені в тендерній документації, Комісія не вважає такою, які відповідає приписам зазначеної норми.
