Однією з підстав для відміни відкритих торгів є підпункт 4 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) – коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
На підставі зазначеної норми замовники можуть відмінити відкриті торги, зокрема при дотриманні певних умов, які визначені даною нормою.
При аналізі підпункту 4 пункту 50 Особливостей вбачається, що замовники відмінити закупівлі можуть в разі, якщо під час здійснення закупівлі відкритих торгів виникнули обставини непереборної сили, які унеможливлюють подальше здійснення закупівлі.
Водночас, що таке обставини непереборної сили, а також якими документами можна підтвердити виникнення обставин непереборної сили та яка існує актуальна практика Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія) при відміні закупівлі згідно розглядуваної норми розглянемо далі.
Що таке обставини непереборної сили?
Щоб з’ясувати, що таке обставини непереборної сили необхідно звернутися до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» (далі-Закон), який в частині 2 статті 14-1 ототожнює форс-мажорні обставини з обставинами непереборної сили та визначає їх як надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
У відповідності до наведеної норми вбачається, що при настанні зазначених форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) замовники можуть відміняти закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей.
При цьому, варто зазначити, що даний перелік форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) не є вичерпним. Тобто і в інших випадках, ніж визначені частиною 2 статті 14-1 Закону, замовники можуть відмінити закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей.
Водночас, важливо, щоб в інших випадках, ніж визначені частиною 2 статті 14-1 Закону, відміна закупівлі відбувалась при настанні надзвичайних та невідворотних обставин, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами
Окрім цього, вбачається, що настання зазначених обставин замовнику необхідно певним чином довести.
Яким чином підтвердити обставини непереборної сили?
Згідно частини 1 статті 14-1 Закону Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб’єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб’єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Згідно наведеної норми вбачається, що документом, який підтверджує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) є сертифікат Торгово-промислової палати України.
Водночас з’ясовуючи достатність/належність сертифікатів Торгово-промислової палати України як документальне підтвердження для відміни відкритих торгів згідно підпункту 4 пункту 50 Особливостей потрібно відповісти на два питання:
- чи є сертифікат Торгово-промислової палати України беззаперечним доказом наявності форс-мажорних обставин?
- чи є сертифікат Торгово-промислової палати України єдиним доказом існування форс-мажорних обставин?
Відповідаючи на наведені питання варто звернутися до практики Верховного суду України.
- Постанова Верховного Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17: Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначає, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21). Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
- Постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.06.2023 у справі № 906/540/22 Верховний суд: сертифікат ТПП не є єдиним доказом існування форс-мажорних обставин; обставини форс-мажору мають оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами.
- Постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.09.2023 у справі № 910/7679/22: сертифікат ТПП не є єдиним або обов`язковим доказом існування форс-мажорних обставин; наявність форс-мажорних обставин може доводитися й іншими доказами, якщо інше не передбачено законом бо договором.
Згідно наведених норм видається, що документом, який може підтвердити форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) є сертифікат Торгово-промислової палати України. Однак сертифікат ТПП не є беззаперечним та єдиним доказом існування обставин непереборної сили.
Тобто підтвердити форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) можуть і інші документи.
Практика Комісії щодо відміни відкритих торгів
Норми Особливостей дозволяють оскаржити відміну відкритих торгів, до чого досить часто прибігають учасники, які не погоджуються із рішеннями замовників щодо відміни відкритих торгів.
Тому кілька рішень Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія), які стосувалися відміни відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей, розглянемо далі.
Перелік обставин непереборної сили визначений в частині 2 статті 14-1 Закону, який однак не є вичерпним.
Разом з тим, неможливість укладення договору у строки, які визначені умовами проекту договору, через подання скарги до Комісії, не є достатньою підставою для відміни відкритих торгів на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей на переконання Комісії, як було розглянуто у наведеному прикладі.
Тобто, ймовірно, Комісія зазначені обставини не вважає обставинами непереборної сили.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Підпункт 4 пункту 50 Особливостей замовники, як правило, обирають у випадках, затягування закупівлі через оскарження умов тендерної документації/рішень, дій чи бездіяльності замовника, що унеможливлюють укладення договору у строки, які визначені тендерній документації, що наводилось в прикладах 1 та 2.
Однак Комісія у таких випадках не погоджується з рішеннями замовників, що неможливість укладення договорів у строки, які визначені в тендерній документації, через оскарження закупівлі є підставою для відміни відкритих торгів підпункту 4 пункту 50 Особливостей.
Тому замовникам при необхідності відміни закупівлі у подібних випадках, потрібно враховувати наведену практику Комісії.
Підсумки
1. Відмінити відкриті торги на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей замовники можуть при виникненні обставин непереборної сили, які, зокрема визначені в частині 2 статті 14-1 Закону.
2. Документальним підтвердженням виникнення обставин непереборної сили можуть бути, але не виключно, довідка Торгово-промислової палати України.
3. Відміну закупівлі на підставі підпункту 4 пункту 50 Особливостей у зв’язку із затягуванням закупівлі через оскарження та неможливість укладення договору у строки, які визначені в тендерній документації, Комісія не вважає такою, які відповідає приписам зазначеної норми.