Досить часто проведення відкритих торгів суттєво затягується через оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника до Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія).
Однак предмет закупівлі для замовника потрібен «на вчора». І що робити замовнику в такому випадку? Здійснити закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) - існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником?
Чи оголосити ще одну закупівлю відкритих торгів задля того, щоб якнайшвидше отримати предмет закупівлі.
Далі детально розглянемо можливість застосування другого варіанту.
Чи існують обмеження щодо проведення двох відкритих торгів за одним предметом закупівлі в один час?
Пункт 10 Особливостей передбачає, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей.
Водночас особливості проведення відкритих торгів визначаються пунктами 24-27 Особливостей.
В свою чергу, жодних обмежень щодо проведення двох закупівель відкритих торгів одночасно за одним предметом закупівлі зазначені норми Особливостей не містять.
Тому видається, що в разі, якщо процедура відкритих торгів суттєво затягнулася через подання скарги до Комісії, замовник має законодавчу можливість оголошення ще однієї закупівлі відкритих торгів.
Однак замовнику необхідно врахувати ризики, які можуть виникнути при оголошенні ще одних відкритих торгів.
Ризики, які можуть виникнути при оголошенні повторних відкритих торгів
Ймовірне оскарження повторних відкритих торгів. Оголошуючи повторні відкриті торги замовникам необхідно врахувати ризики, які можуть наступити.
Так, згідно пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 59 Особливостей скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом чотирьох днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за три дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
У відповідності до наведених норм учасники закупівлі можуть оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність замовника в певних випадках, які визначені даною нормою.
І тому при оголошенні повторних відкритих торгів дану закупівлю також може бути оскаржено до Комісії, що також може суттєво затягнути проведення процедури закупівлі, оскільки досить часто учасники, які оскаржують закупівлі можуть взяти участь і в повторній закупівлі, що знову може призвести до затягування закупівлі.
«Проблематичність» відміни відкритих торгів
У випадку, якщо замовник оголосить повторні відкриті торги і закупівля успішно відбудеться, та завершиться розгляд скарги, в замовника виникне ситуація, при якій буде дві закупівлі відкритих торгів. Однак замовнику буде достатньо предмета закупівлі, який може бути придбаний за однією процедурою відкритих торгів.
При цьому, абзац 4 пункту 59 Особливостей передбачає, що скарга, що стосується прийнятого замовником рішення щодо відміни відкритих торгів відповідно до пункту 50 цих особливостей, подається протягом 10 днів з дати оприлюднення замовником рішення про відміну відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом).
Отож, наведені норми замовнику дозволяють відмінити відкриті торги у випадках, які визначені в пункті 50 Особливостей.
І тому вбачається, що в разі, якщо замовнику не буде потрібно предмета закупівлі за двома процедурами відкритих торгів, замовнику буде необхідно відмінити одні відкриті торги у відповідності до пункту 50 Особливостей.
В свою чергу, відмінити відкриті торги замовник може виключно у випадках, які передбачені пунктом 50 Особливостей, зокрема в наступних:
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
- скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
Водночас відміняючи відкриті торги в кожному конкретному випадку в замовника повинні бути необхідні підстави, які мають бути документально підтверджені.
Разом з тим, довести правомірність відміни відкритих торгів з огляду на існуючу практику оскарження є доволі проблематично, адже Комісія в основному займає позицію скаржників, через відсутність достатніх підтверджень з боку замовників підстав для відміни відкритих торгів.
(Не)можливість реєстрації бюджетних зобов’язань.
Згідно частини 1 статті 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов’язань минулих років; довгострокових зобов’язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; довгострокових зобов’язань у рамках державно-приватного партнерства, узятих на облік органами Казначейства України; середньострокових зобов’язань за договорами щодо забезпечення судноплавного стану внутрішніх водних шляхів та судноплавних шлюзів; середньострокових зобов’язань у сфері охорони здоров’я; середньострокових зобов’язань за державними контрактами (договорами) щодо закупівлі озброєння, військової техніки, зброї і боєприпасів; середньострокових зобов’язань за договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації.
Відповідно до пункту 2.1 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, який затверджений наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (далі – Порядок № 309) розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами (планами використання бюджетних коштів), з урахуванням планів асигнувань (за винятком надання кредитів з бюджету) загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду бюджету (за винятком власних надходжень бюджетних установ та відповідних видатків), помісячних планів використання бюджетних коштів відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України.
Водночас частина 4 статті 48 Бюджетного кодексу України передбачає, що зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються.
Згідно наведених норм замовники зареєструвати бюджетні зобов’язання можуть у випадку наявності відповідних бюджетних асигнувань.
Разом з тим, досить часто в замовника в таких випадках присутні бюджетні асигнування тільки на одну закупівлю відкритих торгів, яка оскаржується.
І тому при успішному проведенні обох відкритих торгів замовник зможе зареєструвати бюджетні зобов’язання лише по одному договору. Натомість інший договір, якщо буде укладено два договори, замовнику буде необхідно розірвати, що можливо у відповідності до умов самого договору.
Підсумки
Законодавство не містить жодних обмежень щодо оголошення повторних відкритих торгів за тим самим предметом закупівлі, якщо перші відкриті торги було оскаржено та процедура відкритих торгів затягнулася.
Оголошуючи повторні відкриті торги замовникам необхідно врахувати ризики, які можуть наступити та намагатись відстоювати свою позицію під час розгляду скарги задля вдалого звершення закупівлі.