Додатково виділені кошти завжди викликають у замовника хвилювання, оскільки необхідно здійснити оцінку ситуації на предмет того чи додатково виділенні кошти пов’язанні із здійсненням закупівлі річного обсягу (річної потреби) чи такі кошти виділенні для обсягу (потреби), яку замовник не міг передбачити та як правомірно здійснити закупівлю за такі кошти. В цьому матеріалі розглянемо ситуацію, коли виділені додаткові кошти, проте за таким самим предметом закупівлі ще заплановано здійснення закупівлі та визначимо дії замовника
Нормативне регулювання закупівлі «додаткова потреба»
Пунктом 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлено, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Абзацом 3 пункту 15 Особливостей визначено, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.
Таким чином, норми Особливостей визначають, що будь-яка закупівля відбувається виходячи із потреби замовника, та визначено п'ять умов, які мають бути виконані одночасно для того щоб закупівля, яка має бути проведена замовником вважалася як «додаткова потреба», а саме:
- виникла додаткова потреба;
- замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі;
- тотожний предмет закупівлі;
- за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена;
- попередня закупівля була здійснена в поточному році;
Детальніше про кожну умову визначення «додаткової потреби» розглянуто в матеріалі Додаткова потреба: як визначати, алгоритм дій та приклади.
Що таке додатково потреба та додатково виділені кошти?
В матеріалі Додатково виділенні кошти: чи може замовник вважати таку закупівлю як «новий предмет» та підставою для укладання «прямого» договору можна знайти визначення що таке додаткова потреба та додатково виділені кошти. Отже, розглянемо їх.
В нормах Особливостей та Закону відсутнє визначення, що таке «додаткова потреба», а відтак звертаємося до «Словника української мови», адже жоден нормативно-правовий акт такого визначення не містить:
- додатковий - який є додатком до чого-небудь;
- потреба - необхідність у кому -, чому -небудь, що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити.
Тобто, «додатковою потребою» можна вважати «необхідний додаток» у закупівлі товарів, робіт та послуг.
Беручи до уваги визначення наведене із Словника української мови, то можна вважати, що «додатково виділенні кошти» це є додаток до тих коштів, які уже були виділенні замовнику в попередній період.
Додатковою потребою є та потреба, яку замовник не міг визначити на етапі планування закупівель.
Виділені додаткові кошти, проте за таким самим предметом закупівлі ще заплановано здійснення закупівлі: дії замовника
Розглянемо три приклада, коли виділені додаткові кошти, проте за таким самим предметом закупівлі ще заплановано здійснення закупівлі.
Приклад 1
Річна потреба медичного закладу в закупівлі лікарських засобів на 2024 рік становить кількість одиниць, яка дорівнює очікуваній вартості 560 тис. грн. В січні місяці 2024 року замовнику виділили на закупівлю лікарських засобів лише 361 тис. грн, на які було здійснено закупівлю шляхом запиту пропозицій постачальників. В травні місяці 2024 року замовнику виділяють додаткові кошти в сумі 45 тис. грн і замовник помилково вважає, що це є новим предметом закупівлі та укладає «прямий» договір, незважаючи на те що за цим предметом закупівлі в замовника ще не повністю задоволена річна потреба.
Коментар: в цьому прикладі додатково виділені кошти свідчать про те, що замовнику було протягом року виділені кошти (в тому числі додаткові кошти) для здійснення закупівлі саме річної потреби, про яку замовник знав як на дату проведеннязапиту пропозицій постачальників так і на дату укладення «прямого» довогору.
Приклад 2
Річна потреба закладу освіти в закупівлі палива для автобусів на 2024 рік становить обсяг, який дорівнює очікуваній вартості 740 тис. грн. Замовник здійснив закупівлю палива для закладу освіти в січні місяці 2024 року на вартість 458 тис. грн шляхом проведення відкритих торгів, тобто замовник задовольнив свою річну потребу частково. У вересні місяці до закладу освіти було зараховано дітей, які є внутрішньо – переміщеними особами та відповідно закладу освіти надано ще 1 автобус для перевезення дітей. Замовнику було виділено додаткові кошти в сумі 98 тис. грн на закупівлю пального для автобусу і замовник заключає «прямий» договір на суму 98 тис. грн, оскільки вважає, що це «додаткова потреба». А в жовтні місяці 2024 року замовнику необхідно здійснити закупівлю палива шляхом проведення відкритих торгів на обсяг річної потреби в сумі 282 тис. грн, яку він не задовільнив на початку року.
Коментар: в цьому прикладі необхідно детально проаналізуємо чи всі умови згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей виконано для того, щоб закупівлю на 98 тис. грн можна вважати «додатковою потребою»:
- виникла додаткова потреба - у школу було зараховано дітей, які є внутрішньо – переміщеними особами та відповідно закладу освіти надано ще 1 автобус для перевезення дітей;
- замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі - у вересні місяці до закладу освіти було зараховано дітей, які є внутрішньо – переміщеними особами та відповідно закладу освіти надано ще 1 автобус для перевезення дітей;
- тотожний предмет закупівлі - паливо;
- за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена - замовник здійснив закупівлю палива для закладу освіти в січні місяці 2024 року на вартість 458 тис. грн шляхом проведення відкритих торгів;
- попередня закупівля була здійснена в поточному році - замовник здійснив закупівлю палива для закладу освіти в січні місяці 2024 року.
Можемо зробити висновок, що закупівлю на 98 тис. грн можна вважати «додатковою потребою», оскільки дотримано одночасно всі умови визначені абзацом 3 пункту 15 Особливостей.
Але необхідно звернути увагу на таку вимогу абзацу 3 пункту 15 Особливостей, що очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями. Як бачимо додавати очікувану вартість закупівлі «додаткова потреба» не потрібно до вже здійснених закупівель, але при визначенні виду закупівлі замовник повинен врахувати, що його річна потреба не повністю задоволена. Тому можемо зробити висновок, що при визначенні виду закупівлі «додаткова потреба» замовник має додати очікувану вартість додаткової потреби до очікуваної вартості річної потреби, яку він планує задовольнити в поточному році і відповідно обрати вид закупівлі виходячи з вартісних меж.
Приклад 3
Річна потреба закладу освіти в закупівлі друкованих книг на 2024 рік становить обсяг, який дорівнює очікуваній вартості 120 тис. грн. Замовник здійснив закупівлю друкованих книг для закладу освіти в січні місяці 2024 року на вартість 100 тис. грн шляхом проведення відкритих торгів, тобто замовник задовольнив свою річну потребу частково. У липні місяці до закладу освіти було зараховано дітей, які є внутрішньо – переміщеними особами та відповідно закладу освіти необхідно закупити ще друкованих книг. Замовнику було виділено додаткові кошти в сумі 40 тис. грн на закупівлю друкованих книг і замовник заключає «прямий» договір на суму 40 тис. грн, оскільки вважає, що це «додаткова потреба». А в серпні місяці 2024 року замовнику необхідно здійснити закупівлю друкованих книг шляхом проведення відкритих торгів на обсяг річної потреби в сумі 20 тис. грн, яку він не задовільнив.
Коментар: в цьому прикладі також необхідно детально проаналізуємо чи всі умови згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей виконано для того, щоб закупівлю на 40 тис. грн можна вважати «додатковою потребою»:
- виникла додаткова потреба - до закладу освіти було зараховано дітей, які є внутрішньо – переміщеними особами та відповідно закладу освіти необхідно закупити ще друкованих книг;
- замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі - у серпні місяці до закладу освіти було зараховано дітей, які є внутрішньо – переміщеними особами та відповідно закладу освіти необхідно закупити ще друкованих книг;
- тотожний предмет закупівлі – друковані книги;
- за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена - замовник здійснив закупівлю друкованих книг для закладу освіти в січні місяці 2024 року на вартість 100 тис. грн шляхом проведення відкритих торгів;
- попередня закупівля була здійснена в поточному році - замовник здійснив закупівлю друкованих книг для закладу освіти в січні місяці 2024 року.
Практика суду
Пропонуємо розглянути Рішення Харківського адміністративного суду по справі № 520/31691/23 від 16.04.2023: в свою чергу, проведеним моніторингом встановлено, що рішенням селищної ради від 15.08.2023 № 3205-VІІІ затверджено розподіл видатків бюджету розвитку за об`єктами у 2023 році, зокрема, на капітальний ремонт частини покрівлі Комунального закладу, з розробкою кошторисної документації і отриманням позитивного експертного звіту та здійсненням технічного нагляду, в сумі 1 002 820,00 гривень.
31.08.2023 Позивачем з третьою особою укладено договір підряду за № 1 (далі - Договір № 1) по предмету закупівлі: «Капітальний ремонт частини покрівлі Комунального закладу» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ІD: UА-2023-08-31-005743-а) на загальну суму 933 430,00 гривень, без використання електронної системи (тобто без проведення процедур закупівель/без використання електронного каталогу).
Водночас за результатами моніторингу встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовником 25.08.2023, тобто після виділення додаткових коштів (додаткового розподілу видатків рішенням сесії від 15.08.2023), оприлюднено річний план закупівель за номером ІD: UА-Р-2023-08-25-000609-а, відповідно до якого, заплановано придбання робіт з капітального ремонту (облаштування укриття) підвального приміщення, частини покрівлі та частини внутрішніх приміщень Комунального закладу, загальною очікуваною вартістю в сумі 27 491 665,20 грн шляхом проведення відкритих торгів з особливостями.
Цією ж датою (25.08.2023) позивачем, згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, тобто до укладання Договору № 1, оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями по предмету «Капітальний ремонт (облаштування укриття) підвального приміщення, частини покрівлі та частини внутрішніх приміщень Комунального закладу» (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ІD: UA-2023-08-25-002458-а) очікуваною вартістю 27 491 665,20 грн, за результатами проведення якої укладено договір підряду від 18.09.2023 № 44 (далі - Договір № 44) з ФОП ОСОБА_2 на суму 22 478 597,00 гривень.
Враховуючи вищевикладене, 31.08.2023 та 18.09.2023 позивачем укладено 2 договори підряду (Договір № 1 та Договір № 44) за одним об`єктом будівництва на закупівлю робіт з капітального ремонту підвального приміщення та покрівлі Комунального закладу, на загальну суму 23 412 027,00 грн, які відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, пункту 15 Особливостей та пункту 4 розділу І Порядку № 708 відносяться до одного предмету закупівель.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивач в адміністративному позові не заперечує факт укладання Договорів № 1 та № 44 за одним предметом закупівель.
В свою чергу, пунктом 5 Особливостей передбачено заборону придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладання договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих Особливостей).
Абзацом 3 пункту 17 Особливостей передбачено, що забороняється оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивачем здійснено поділ одного предмета закупівлі та укладено Договір № 1 в сумі 933 430,00 грн (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2023-08-31-005743-а), без проведення процедури закупівлі відкритих торгів/використання електронного каталогу, визначених пунктом 10 Особливостей, чим не дотримано вимоги пункту 5 та абзацу 3 пункту 17 Особливостей, а також пункту 4 розділу І Порядку № 708.
Щодо посилання позивача на пункт 15 Особливостей при спростуванні встановленого порушення, яким передбачено, що «якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями», суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 31.08.2023 укладено Договір № 1 з третьою особою під час проведення процедури закупівлі (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-08-25-002458-а).
При цьому, виділення коштів на проведення капітального ремонту, що є предметом закупівлі за Договором № 1, здійснено 15.08.2023, тобто до початку проведення процедури закупівлі від 25.08.2023 (інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-08-25-002458-а), за результатами якої укладено Договір № 44.
Враховуючи викладене, позивачу на момент проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено Договір № 44, було відомо про додатково виділені кошти на проведення капітального ремонту з аналогічного предмету закупівлі, а отже - було відомо про наявність потреби у здійсненні капітального ремонту частини покрівлі Комунального закладу, які замовлені за Договором № 1 від 31.08.2023.
Однак, не зважаючи на вимоги чинного законодавства, позивачем було поділено предмет закупівлі та укладено 31.08.2023 та 18.09.2023 два договори підряду за одним об`єктом будівництва на закупівлю робіт з капітального ремонту підвального приміщення та покрівлі Комунального закладу, на загальну суму 23 412 027,00 гривень, які відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, пункту 15 Особливостей та пункту 4 розділу I Порядку № 708 фактично відносяться до одного предмету закупівель.
Разом з тим, підпунктом 1 пункту 21 Особливостей чітко передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих Особливостей.
…
Враховуючи викладене, відповідачем доведено обґрунтованість висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2023-08-31-005743-а, в тому числі обґрунтованість застосування як способу усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, розірвання договору про закупівлю від 31.08.2023 № 1 із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.
Наслідки здійснення закупівлі за додатково виділеними коштами, у випадку неправомірності здійснення закупівлі як «додаткова потреба»
Пунктом 21 Особливостей визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник
уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
У свою чергу пункт 5 Особливостей забороняє придбання замовниками товарів, робіт і послуг до /
без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі
закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які
передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі
відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими
особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Окрім цього частиною 3 статті 164-14 КУпАП визначено, що придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25500 – 51000 грн).
Також адміністративне порушення може бути накладено на керівника замовника відповідно до
частини 6 статті 164-14 КУпАП у розмірі від 34 000 до 170 000 грн за укладення договорів, які
передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель /
спрощених закупівель, визначених законом.
Таким чином, придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару) є порушенням, яке передбачає адміністративну відповідальність для керівника та службових (посадових), уповноважених осіб замовника, а також може призвести до того, що договір може бути визнаний нікчемним. Тому необхідно відповідально відноситися до планування та дотримуватися положень публічного законодавства.
Підсумки
1. Якщо додатково виділені кошти свідчать про те, що замовнику було протягом року виділені кошти (в тому числі додаткові кошти) для здійснення закупівлі саме річної потреби, то в такому випадку замовник має враховувати свою річну потребу (обсяг) та обирати вид закупівлі виходячи із річної потреби.
2. Якщо додатково виділені кошти свідчать про додаткову потребу, але в замовника ще заплановано здійснення закупівлі річної потреби замовнику необхідно звернути увагу на таку вимогу абзацу 3 пункту 15 Особливостей, що очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.
Таким чином додавати очікувану вартість закупівлі «додаткова потреба» не потрібно до вже здійснених закупівель, але при визначенні виду закупівлі замовник повинен врахувати, що його річна потреба не повністю задоволена. Тому можемо зробити висновок, що при визначенні виду закупівлі «додаткова потреба» замовник має додати очікувану вартість додаткової потреби до очікуваної вартості річної потреби, яку він планує задовольнити в поточному році і відповідно обрати вид закупівлі виходячи з вартісних меж. А заплановані замовником закупівлі до виникнення додаткової потреби здійснюються відповідно до річного плану закупівель та виходячи з вартісних меж річної потреби предмета закупівлі.