В яких випадках замовники повинні відхиляти тендерні пропозиції учасників? Практика АМКУ та ДАСУ

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій є одним із найбільш важливих етапів закупівель, при якому уповноважені особи оцінюють тендерну пропозицію на відповідність її умовам тендерної документації.

Так, важливості цьому етапу надає також адміністративна відповідальність за неправомірну кваліфікацію. Зокрема частина 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає:

• невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;
• відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Отож, важливим є розуміння в яких випадках замовники повинні відхиляти тендерні пропозиції на підставі пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), а в яких випадках надавати можливість виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей.

Тому сьогодні розглянемо практику Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) щодо обов’язку замовника відхиляти тендерні пропозиції.

Практика моніторингу

Приклад 1. ТП не відповідає не відповідає іншим вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону

Моніторинг № UA-M-2023-08-25-000013, оголошення № UA-2023-07-26-000482-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ ТД документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином, відповідно до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб’єктом господарювання, та дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію в цілому. За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис – удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов’язаний цей кваліфікований електронний підпис. Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов’язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз’яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися «кваліфікованим». Відмінність кваліфікованого електронного підпису від удосконаленого електронного підпису - зберігання на захищеному носії - токені чи у хмарі.

Однак, проведеною під час моніторингу перевіркою накладеного уповноваженою особою учасника процедури закупівлі Управління освіти і науки Ірпінської міської ради електронного підпису тендерної пропозиції, встановлено, що на неї накладено удосконалений електронний цифровий підпис директора Переможця Вовк-Ярмолич Ангеліни Василівни (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 1 Розділу ІІІ ТД.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином, в порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Б» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника та уклав з ним договір.

Приклад 2. Учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей

Моніторинг № UA-M-2023-08-07-000068, оголошення № UA-2023-06-20-001548-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Згідно з підпунктом 4 пункту 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. Наявність підстави, передбаченої підпунктом 4 пункту 47 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) перевіряється безпосередньо замовником у Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, які розміщуються на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України за посиланням: amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/ zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv).

За результатами моніторингу установлено, що інформація щодо учасника ТОВ «А» наявна у Зведених відомостях про рішення органів Комітету про визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу (рішення АМКУ від 10.11.2022 №252-р).

Слід зазначити, що станом на дату завершення моніторингу інформація про скасування у судовому порядку рішення АМКУ від 10.11.2022 №252-р відсутня. Враховуючи вищевикладене, у Замовника були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «А». Однак, Замовник на порушення абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.05.2023) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «А» через те, що учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей та уклав з ним договір від 05.07.2023 №62-23. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель Замовник 23.08.2023 оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю.

Приклад 3. Учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей

Моніторинг № UA-M-2023-09-19-000061, оголошення № UA-2023-08-15-008049-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Т» під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель підтверджено відсутність підстав, зазначених в підпункті 11 пункту 47 Особливостей №1178, а саме відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель у розділі «Відповіді учасника» зазначено: «учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи — учасника процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» - Підтверджую».

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Т» міститься довідка щодо відсутності підстав для відмови згідно пункту 47 Особливостей №1178 (від 16.08.2023 № 200-Сл-9971/2-0823), у якій зазначено, що учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи – учасника процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». Відповідно до наявної інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search/ person-result) кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «ТВ» є Фірташ Дмитро Васильович (Україна, 01011, м.Київ, вул.Мирного Панаса, буд.12, кв.19. Тип бенефіціарного володіння: Непрямий вирішальний вплив, відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу: 100, відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу: Груп ДФ Інтернешнл ГмбХ). Указом Президента України від 24 червня 2021 року № 266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».

Пунктом 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» постановлено застосувати персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: 1) фізичних осіб згідно з додатком 1; 2) юридичних осіб згідно з додатком 2. У додатку 1 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» передбачено застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкції) до фізичних осіб, зокрема до Фірташа Дмитра Васильовича; (FIRTASH DMYTRO, 02.05.1965 р.н., громадянин України, уродженець с. Бересток Заліщицького району, Тернопільської області, зареєстрований за адресою: м. Київ, вул. Панаса Мирного, буд. 12, кв. 19, ІПН 2386315712) із визначенням видів обмежувального заходу (відповідно до Закону України «Про санкції»): 1) блокування активів – тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном; 2) обмеження торговельних операцій; 3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення); 4) запобігання виведенню капіталів за межі України; 5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов’язань; 6) анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами; 7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах; 8) повна заборона заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів; 9) заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави; 10) припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави; 11) заборона передання технологій, прав на об’єкти права інтелектуальної власності; 12) позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення; 13) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».

Згідно з пунктом 47 Особливостей №1178 замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Одночасно, у пункті 42 Особливостей №1178 визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції та у разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Слід зазначити, що інформація щодо рішень Ради національної безпеки і оборони України про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) є у вільному доступі на офіційному веб-порталі Верховної Ради України (https:// zakon.rada.gov.ua). Крім того, відповідна інформація міститься за посиланнями: https:// youcontrol.com.ua; https:// youcontrol.com.ua/catalog/ company_details/43965848/, https://sanctions.nazk.gov.ua/, https://sanctions.nazk.gov.ua/ sanction-person/15103/. Враховуючи наведене, учасником ТОВ «Т» зазначено у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку Замовник міг виявити за інформацією, що міститься у вільному публічному доступі.

Згідно з підпунктом 1 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку Замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей. У наданій у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Т» інформації (№ 200-Сл-9971/38-0823 від 16.08.2023), з посиланням на пункт 10 статті 4 Закону України «Про санкції» (підставою для застосування санкцій є вчинення іноземною державою, іноземною юридичною особою, юридичною особою, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземцем, особою без громадянства, а також суб’єктами, які здійснюють терористичну діяльність) та принципи застосування санкцій, вказано, що ні ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» (учасник процедури закупівлі), ні кінцевий бенефіціарний власник – Фірташ Дмитро Васильович, який є громадянином України, не підпадають під санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Однак, у переліку обмежувальних заходів та санкцій, застосованих відповідно до додатку 1 до рішення РНБО від 18.06.2021 до Фірташа Дмитра Васильовича (кінцевий бенефіціарний власник учасника), вказано, зокрема: інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції». Відповідно до статті 3 Закону України «Про санкції» принципами застосування санкцій в Україні є законність, прозорість, об’єктивність, відповідність меті та ефективності. Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про санкції» з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави можуть застосовуватися спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи.

Таким чином, на порушення підпункту 1 пункту 44 та підпункту 11 пункту 47 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ», у тендерній пропозиції якого зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, та кінцевий бенефіціарний власник якого є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», а визначено його переможцем тендеру.

Приклад 4. Учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником

Моніторинг № UA-M-2023-09-11-000010, оголошення № UA-2023-05-18-011243-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатом проведеного моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено невідповідність пропозиції ТОВ «Є» вимогам тендерної документації. Відповідно до пункту 2 розділу 3 тендерної документації Замовником встановлена вимога щодо надання учасниками в складі пропозиції електронної банківської гарантії для забезпечення тендерної пропозиції.

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Є» у складі своєї пропозиції надав банківську гарантію від 24.05.2023 №114586/Т-0554 (файл пропозиції – «Гарантія 114686-Т-0554.pdf»), яка не містить унікального номеру оголошення процедури UA-2023-05-18-011243-a, відносно якої вона подана у складі пропозиції учасника. Так, за змістом банківської гарантії від 24.05.2023 №114686/Т-0554, номер оголошення за яким надається забезпечення тендерної пропозиції є UA-2023-05-23-012154-a при тому, що пропозиція ТОВ «Є» подана у процедурі закупівлі за № UA-2023-05-18-011243-a.

Надані Замовником пояснення від 14.09.2023 з цього питання не приймаються Управлінням у зв’язку з наступним. Відповідно до абзацу десятому пункту 11 частини першої статті 9 Закону, основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» від 14.12.2020 № 2628, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 за № 275/35897 (далі Наказ № 2628) затверджено Форму забезпечення тендерної пропозиції та Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції, які є обов’язковими до гарантії, що надається як забезпечення тендерної пропозиції. Згідно з пунктом 1 Форми забезпечення тендерної пропозиції та пункту 8 частини четвертої Вимог до забезпечення тендерної пропозиції (затверджено Наказом №2628), у реквізитах банківської гарантії обов’язково зазначається унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі.

При цьому, на порушення пункту 1 Форми забезпечення тендерної пропозиції та пункту 8 частини четвертої Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, надана у складі пропозиції ТОВ «Є» банківська гарантія від 24.05.2023 №114586/Т-0554 не містить унікального номеру оголошення процедури, відносно якої вона подана у складі пропозиції учасника.

Таким чином, у складі пропозиції ТОВ «Є» відсутня банківська гарантія, яка застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі за № UA-2023-05-18-011243-a відповідно до Закону. Згідно з абзацом третім підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Не відхиливши пропозицію ТОВ «Єв» з цієї підстави Замовником порушено вимоги абзацу третього підпункту 1 пункту 41 Особливостей.

Приклад 5. Учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей

Моніторинг № UA-M-2023-08-08-000068, оголошення № UA-2023-07-14-004112-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що переможцем у вказаній закупівлі замовник визнав ТОВ «ТК». Разом з тим, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТК» встановлено, що вона підлягала відхиленню. Так, відповідно до вимог пункту 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі», Додатку 1 до Тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати довідку в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору), копію кожного договору, зазначеного в довідці, у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), та копії документів на підтвердження виконання зазначених договорів у повному обсязі (у вигляді листа відгуку (або рекомендаційного листа) або накладних на постачання товару).

Учасником ТОВ «ТК» для підтвердження його відповідності вищевказаній вимогі, а саме кваліфікаційному критерію, визначеному у статті 16 Закону, у складі тендерної пропозиції надані такі документи: - договір поставки та виконання робіт від 17.10.2022 № 17102022, укладений з ПрАТ «М», видаткова накладна від 01.11.2022 № 23, акт випробування обладнання від 07.11.2022 та рекомендований лист від 22.11.2022 № 616А-02 (файл «02_ДоговірТЕЦ + накладн + акт+ подяк.pdf»); - договір поставки від 27.10.2022 № 2710-1, укладений з АТ «ЗАВОД ЕКВАТОР», та видаткова накладна від 14.11.2022 № 24 (файл «03_Договір Екватор +накладна .pdf»). Вказані документи в електронній системі закупівель визначені цим учасником як конфіденційні та не розкриті в електронній системі закупівель. Відповідно до пункту 40 Особливостей конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих Особливостей.

Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція ТОВ «ТК М» підлягала відхиленню на підставі підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей. Проте, Замовник на порушення підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТК М» та визнав його переможцем торгів.

Практика АМКУ

Приклад 6. Учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей

Рішення № 11544-р/пк-пз від 27.07.2023, оголошення № UA-2023-06-22-014939-a

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. У зв'язку з наведеним були розглянуті підстави для відхилення тендерної пропозиції скаржника та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу від 07.07.2023 №197 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «Пункт 3 Розділу V. «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації містить такі вимоги: 3 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.

За результатами розгляду тендерної пропозиції Учасника ФОП «Б» виявлено інформацію, що фізичну особу, який є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. (Номер судової справи 2120/1-378/11, дата судового рішення 20.04.2012).

Таким чином, тендерна пропозиція Учасника підлягає відхиленню на підставі зазначеної норми. ВИРІШИЛА: 1. Відхилити пропозицію ФОП «Б» на підставі підпункту 1 пункту 44 Особливостей, оскільки пропозиція підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей, а саме фізичну особу, який є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією». Скаржник зазначає, що учасник виконав вимоги та підтвердив у довільній формі та шляхом заповнення електронних полів, при поданні пропозиції, про відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5. 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Не зважаючи на це, Пропозиція Учасника була відхилена. Учасник не погоджується з рішенням Замовника та на підтвердження відсутності підстав для відмови згідно з пунктом 47 Особливостей надає витяг з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Позиція Колегії: замовником на розгляд Комісії надано Вирок іменем України справа №2120/1- 378/11 від 20.04.2012 та скрін з сайт «youcontrol»: станом на 23.02.2022 Борсука Антона Сергійовича на підставі Вироку Суворовського районного суду м. Херсона (справа №2120/1-378/11) внесено до реєстру. Відповідно до підпункту 3 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 1) учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Враховуючи викладене, а також надані замовником документи, скаржника було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги.

Приклад 7. Учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей

Рішення № 11223-р/пк-пз від 24.07.2023, оголошення № UA-2023-03-10-011461-a

Позиція скаржника: відповідно до протоколу від 30.06.2023 № 107 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «Згідно п.2 додатку 3 до Тендерної документації замовник зазначив, що «Вказаний перелік запчастин повинен бути в наявності на складі Учасника не менше ніж 70% із можливістю здійснення поставки переліку запчастин Замовнику протягом 2-х днів з моменту надходження заявки, що підтверджується гарантійним листом, в якому зазначається можливість, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення фактичної перевірки комісією Замовника щодо наявності переліку товару на складі Учасника».

Під час розгляду тендерної пропозиції Учасника було виявлено недоліки. Учасник ФОП «Ч» у складі тендерної пропозиції надав:

- довідку вих. № 19 від 14.03.2023, в якій Учасник підтверджує те, що він погоджується з умовами та вимогами, які визначені у технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації) та гарантує їх виконання;

- гарантійний лист вих. № 15 від 14.03.2023, в якому зазначено: «Учасник закупівлі Фізична особа-підприємець «Ч» що приймає участь у процедурі закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації гарантує, що вказаний в Додатку № 3 перелік запасних частин є в наявності на складі Учасника не менше ніж 70% із можливістю здійснення поставки переліку запасних частин Замовнику протягом 2-х днів з моменту надходження заявки. Також зазначаємо можливість, на етапі кваліфікації пропозиції Учасника, здійснення фактичної перевірки комісією замовника щодо наявності переліку товару на складі Учасника».

Працівники Замовника 07.06.2023 року, за адресою: м. Суми, вул. Магістратська (Першотравнева), здійснили фактичну перевірку запасних частин на складі, про що складено акт від 07.06.2023 року та засвідчили наступне: За адресою: Сумська область, м. Суми, вулиця Магістратська (Першотравнева) згідно Договору суборенди нежитлового приміщення № 14/03/1 від 14.03.2023, знаходиться двоповерховий багатоквартирний будинок, в якому є 4-х кімнатна квартира за № 4, загальною площею 94,9 кв. м., в якій склад запасних частин відсутній, Додаток 5.

Враховуючи викладене, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Згідно з абзацом третім підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, оскільки Учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Згідно з абзацом другим підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Таким чином, тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню на підставі зазначених норм».

Скаржник зазначає, що дії замовника, щодо - здійснення замовником виїзної перевірки на етапі кваліфікації Пропозиції учасника комісією у складі представників працівників замовника незаконні, оскільки ініційована Замовником перевірка (якщо вона в дійсності проводилась) була виконана поза межами електронної системи та поза межами кінцевого терміну для подання тендерних пропозицій учасниками, та керуючись тільки своїми суб’єктивними домислами і припущеннями та, на власний розсуд, трактуючи і доповнюючи умови тендеру, і якщо звернутися до прописаного порядку відхилення пропозицій учасників абзац 3 підпункт 1 пункту 44 Особливостей (Учасник - зазначив у тендерній 8 пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей), то стає очевидно, що відхилення пропозиції скаржника є неправомірним, а саме - неправомірною є вищенаведена підстава відхилення скаржника, яка зазначена замовником в протоколі № 107 від 30.06.2023.

Позиція Колегії: скаржник не спростував інформацію, наведену замовником. Враховуючи наведене, зокрема, надані замовником документи, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі від 30.06.2023 № 107, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги.

Приклад 8. Учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей

Рішення № 12681-р/пк-пз від 14.08.2023, оголошення № UA-2023-07-11-011468-a

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо визначення Переможця Процедури закупівлі.

Скаржник зазначає, що замовником оприлюднено протокольне рішення №122 від 22.07.2023 року, яким визнає Учасника ТОВ «А» переможцем закупівлі. Учасником ТОВ «А» порушено норми чинного законодавства, зокрема пункт 40 Особливостей та пункт 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пункт 40 вище вказаної постанови передбачає: Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що 11 підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.

Пункт 2 статті 28 ЗУ «Про публічні закупівлі»: 2. Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Учасник ТОВ «А» зазначив конфіденційними наступні документи:

- видатковва дорожні машини;

- договір СВ-Авто іф;

- специфікація дорожні машини;

- довідка про працівників та інш;

- видаткова СВ-Авто іф;

- договір дорожні машини.

Учасник ТОВ «А» приховав зміст документів що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, та інформацію про технічні, кількісні та якісні характеристики предмету закупівлі, які зазначені в документі «Специфікація Дорожні машини.pdf».

Тендерна пропозиція учасника ТОВ «А» має бути відхилена, як така що грубо порушує пункт 40 Особливостей та пункт 2 статті 28 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця відсутній доступ до перегляду наведених вище документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям. Відповідно до пункту 40 Особливостей не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.

Враховуючи наведене, переможець визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей. Відповідно до вимог абзацу сьомого підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей. Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені підпунктом 1 пункту 44 Особливостей. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція переможця мала бути відхилена на підставі вимог пункту 44 Особливостей. Не відхиливши пропозицію переможця, замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей, згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей.

Коментар: у відповідності до вище розглянутої практики Колегії та ДАСУ видається, що відхиляти тендерні пропозиції учасників замовники повинні у випадках, які визначені пунктом 44 Особливостей, окрім тих випадків, в яких учасники можуть виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей, зокрема в разі наявності помилок в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, невідповідностях в забезпеченні тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, окрім відсутності самого забезпечення, а також у випадках, які не передбачені пунктом 44 Особливостей, зокрема при невідповідностях в кваліфікаційних критеріях.

Водночас позиція Колегії щодо відхилення тендерної пропозиції згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) дещо відрізняється від позиції ДАСУ. Так, Колегія у випадку невідповідності інформації, яка вимагалася згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону, зокрема підписанні тендерної пропозиції удосконаленим електронним підписом при вимозі підпису кваліфікованим електронним підписом, вважає, що замовник повинен надавати учаснику можливість виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей.

Рішення № 14934-р/пк-пз від 19.09.2023, оголошення № UA-2023-08-18-005511-a

Позиція Колегії: відповідно до пункту 2 розділу 3 Документації встановлено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища), окрім тих, що подаються у форматі WORD («DOC») або EXCEL («XLS»), також нотаріально завірені документи та оригінали документів, видані іншими установами, не засвідчуються підписом Учасника, а також у разі якщо документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". Тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Переможцем у складі Пропозиції було розміщено наступні файли, зокрема, «електронний підпис» (18.02.2021).

За результатами перевірки файлу «електронний підпис» на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, було встановлено наступне:

«Підписувач Нога Володимир Миколайович

П.І.Б. Нога Володимир Миколайович

Країна Україна

РНОКПП 2886208233

Організація (установа) ТОВ «ТЕРКО АВТО ГРАД»

Код ЄДРПОУ 34334310

Посада Директор

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача) 10:49:30 25.08.2023

Сертифікат виданий КНЕДП ТОВ «Центр сертифікації ключів «Україна»

Серійний номер 6A088A0700000000000000000000000000000001

Тип носія особистого ключа Незахищений

Алгоритм підпису ДСТУ-4145

Тип підпису Удосконалений

Тип контейнера Підпис та дані в одному файлі (CAdES enveloped)

Формат підпису З повними даними для перевірки (CAdES-X Long)

Сертифікат Кваліфікований».

За результатами перевірки вказаний файл було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл містить перелік файлів, що надані у складі тендерної пропозиції Переможця, із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів. Органом оскарження листом від 10.02.2021 №20-29/06-1616-пз було здійснено запит до МІНІСТЕРСТВА ЦИФРОВОЇ ТРАНСФОРМАЦІЇ УКРАЇНИ щодо надання роз'яснення, зокрема, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з'являється інформація, що тип носія – незахищений, тип підпису – удосконалений, чи може такий підпис вважатися кваліфікованим електронним підписом.

Листом від 16.02.2021 №1/06-3-1587 МІНІСТЕРСТВО ЦИФРОВОЇ ТРАНСФОРМАЦІЇ УКРАЇНИ повідомило, зокрема, що якщо за результатами перевірки електронного підпису чи печатки на сайті ЦЗО з'являється інформація, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатись кваліфікований.

Враховуючи наведене, а також інформацію, зазначену у листі МІНІСТЕРСТВА ЦИФРОВОЇ ТРАНСФОРМАЦІЇ УКРАЇНИ від 16.02.2021 №1/06-3-1587, тендерна пропозиція переможця не містить саме кваліфікованого електронного підпису.

Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.

В свою чергу, Колегія в таких рішеннях не враховує той факт, що згідно даної підстави замовник повинен саме відхиляти тендерну пропозицію, оскільки зазначена підстава для відхилення тендерної пропозиції передбачена в пункті 44 Особливостей, і тому замовникам у випадку, відсутності / невідповідності інформації / документів, які вимагались на підтвердження абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону повинні саме відхиляти тендерну пропозицію.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App