В яких випадках замовники повинні відхиляти тендерні пропозиції? Практика АМКУ та ДАСУ

Відповідно до пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені в даному пункті.

Водночас з огляду на пункт 40 Особливостей, згідно з яким замовник має обов’язок надати 24 години на виправлення невідповідностей, в даному випадку присутня законодавча колізія в частині надання «24 годин» та підстав відхилення тендерних пропозицій, що розглядалось в статті «Що слід вважати невідповідністю згідно пункту 40 Особливостей?».

Відповідно в цьому випадку важливим є визначення випадків, в яких замовники повинні відхиляти тендерні пропозиції, а в яких надавати 24 години на виправлення невідповідностей.

Тому сьогодні пропонуємо до огляду практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) та Державної аудиторською служби України (далі – ДАСУ) в якій зазначені органи дотримувались позиції, що тендерні пропозиції учасників підлягали  відхиленню.

Зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації

Моніторинг № UA-M-2023-04-04-000003, оголошення № UA-2023-03-10-005332-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» встановлено наступне. Відповідно до пункту 2 додатку 1 тендерної документації замовника учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в пункті 44 Особливостей (крім абзацу 14 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Учасником ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ», підтверджено шляхом самостійного декларування, відсутність зокрема підстави, визначеної пунктом 11 пункту 44 Особливостей, а саме підтверджено те, що Учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Крім того, ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» у складі тендерної пропозиції надав Довідка підтвердження відповідності вимогам, визначеним визначених пунктом 44 цих Особливостей вих. № 200-Сл-3896-0323 від 21.03.2023, у яких він гарантує, зокрема, що не перебуває під дією спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про санкції», чи спеціальних санкцій за порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, а також будь-яких інших обставин та заходів нормативного, адміністративного чи іншого характеру, що перешкоджають укладенню та/або виконанню договору про закупівлю.

Проте, відповідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» - бенефіціари: ФІРТАШ ДМИТРО ВАСИЛЬОВИЧ.

Указом Президента України від 24.06.2021 № 266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» передбачено: увести в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» (додається). - контроль за виконанням рішення Ради національної безпеки і оборони України, введеного в дію цим Указом, покласти на Секретаря Ради національної безпеки і оборони України. Відповідно до статті 5 Закону України «Про санкції» Рада національної безпеки і оборони України вирішила: - підтримати внесені Службою безпеки України пропозиції щодо застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій). - застосувати персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до:

1) фізичних осіб згідно з додатком 1. Додатком 1 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» передбачено, зокрема: Фірташ Дмитро Васильович.

Вид обмежувального заходу (відповідно до Закону України «Про санкції»):

1) блокування активів – тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном;

2) обмеження торговельних операцій;

3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення);

4) запобігання виведенню капіталів за межі України;

5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов'язань;

6) анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами;

7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах;

8) повна заборона заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів;

9) заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави;

10) припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави;

11) заборона передання технологій, прав на об'єкти права інтелектуальної власності;

12) позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення;

13) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України '»Про санкції».

Крім того, за результатами перевірки учасників тендера № UA-2022-11-25-012119-a, зокрема ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» за допомогою аналітичної системи YouControl (youcontrol.com.ua), було виявлено, що «Учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» (пункт 11 частини 1 статті 17 Закону та пункт 39 Особливостей).

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» підлягала відхиленню відповідно на підставі пункту 39, підпункту 1 пункту 41 та підпункту 11 пункту 44 Особливостей.

Рішення № 7183-р/пк-пз від 06.12.2022, оголошення № UA-2022-11-11-012551-a

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься, зокрема, форма «Тендерна пропозиція» (файл «Тендерна пропозиція.pdf»), в якій зазначено найменування запропонованих товарів, а саме – APLUS, PETLAS, ROSAVA, SAILUN, DOUBLESTAR, а також відповідно до якої Скаржник пропонує шини 295/80R22,5 виробництва SAILUN, Україна.

Тендерна документація не містить окремих вимог до найменування товару, у тому числі, необхідності зазначення марки, моделі тощо. Замовником на розгляд Колегії надано, зокрема:

• сертифікат авторизації ТОВ «А»;
• скрін-шот листування через e-mail, відповідно до якого керівник від. маркетингу ТОВ «А» на питання «в якій країні наразі виробляються шини SAILUN» повідомляє, що легкові шини наразі в Україну поставляються тільки з Китаю, вантажні – В’єтнам та Китай.

Враховуючи наведене, зокрема, надані замовником документи, скаржником було зазначено у складі тендерної пропозиції недостовірну інформацію щодо країни походження шин 295/80R22,5 виробництва SAILUN. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Не надано обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції

Рішення № 7187-р/пк-пз від 06.12.2022, оголошення № UA-2022-11-09-002974-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що за результатами аукціону, пропозиція ТОВ «А» була визначена аномально низькою. Учасник ТОВ «А» не надав жодних обґрунтувань своєї аномально низької ціни.

Позиція Колегії: відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, щодо тендерної пропозиції переможця оприлюднено повідомлення щодо обґрунтування аномально низької ціни до 19.11.2022 00:00, в якому зазначено наступне: «найбільш економічно вигідна пропозиція є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону / найбільш економічно вигідна пропозиція є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни / приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону». Переможець 24.11.2022 завантажив обґрунтування щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. Разом з тим, переможцем не завантажено обґрунтування аномально низької ціни саме до 19.11.2022 00:00.

Враховуючи наведене, переможець не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині 14 статті 29 Закону. Відповідно до вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині 14 статті 29 Закону. Враховуючи викладене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені підпунктом 1 пункту 41 Особливостей. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція переможця мала бути відхилена на підставі вимог пункту 41 Особливостей.

Визначення конфіденційної інформації, що не може бути визначена як конфіденційна

Моніторинг № UA-M-2023-03-09-000035, оголошення № UA-2023-02-17-010796-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог абзацу 6 підпункту 1 пункту 41 Особливостей не відхилено учасника як такого, який в порушення абзацу 2 пункту 36 Особливостей визначив конфіденційної інформацію, а саме довідку про наявність працівників та трудові книжки, що не може бути визначена конфіденційною, оскільки надається на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону, та автоматично не відмінено торги електронною системою закупівель, відповідно до вимог підпункту 1 пункту 48 Особливостей.

Рішення № 4978-р/пк-пз від 18.04.2023, оголошення № UA-2023-03-27-005736-a

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника про визначення переможця процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що учасник торгів ТОВ «Д» додав до системи електронних закупівель файл: «Тех сертифікат якості.pdf», який за умовами тендерної документації мав містити інформацію про виробника та технічні характеристики предмета закупівлі з відміткою про приватність як «приватний», а не «публічний». Цей файл не доступний до перегляду та скачування.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця завантажено файл у розділі «Конфіденційні документи», а саме – «Тех сертифікат якості.pdf». Обґрунтування конфіденційності: щоб конкуренти не використовували у своїх тендерних пропозиціях.

У складі тендерної пропозиції переможця відсутні документи, які підтверджують технічні та якісні характеристики предмету закупівлі, форма яких передбачена чинними нормативними документами. Відповідно до пункту 36 Особливостей електронною системою закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкривається вся інформація, зазначена в 4 тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформація про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій). Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною. Враховуючи наведене, Переможець визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей.

Відповідно до абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей.

Враховуючи наведене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, визначені підпунктом 1 пункту 41 Особливостей. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція переможця мала бути відхилена замовником на підставі вимог пункту 41 Особливостей. Не відхиливши тендерну пропозицію переможця, замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу 2 пункту 36 цих особливостей.

Присутня пов’язаність з Російською Федерацією / Республікою Білорусь

Моніторинг № UA-M-2023-04-05-000041, оголошення № UA-2023-03-15-010035-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що замовником при проведенні відкритих торгів на порушення вимог підпункту 1 пункту 41 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Т», який пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»).

Так, у тендерній пропозиції учасника ТОВ «Т» міститься трактор «БЕЛАРУС МТЗ - 82.1», країною походження якого є Республіка Білорусь.

Не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону

Моніторинг № UA-M-2023-03-28-000031, оголошення № UA-2023-03-14-001381-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «З» відсутній лист-згода на обробку персональних даних, що не відповідає вимогам пункту 1 Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

При цьому, згідно вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «З», в зв’язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Коментар: з огляду на вище розглянуту практику ДАСУ та Колегіїзамовники повинні відхиляти тендерні пропозиції учасників у випадках, які визначені пунктом 41 Особливостей. При цьому, позиції ДАСУ та Колегії в основному збігаються.

Однак присутні певні розбіжності в зазначених поглядах, зокрема, які стосуються підстави відхилення тендерної пропозиції, яка передбачена абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей - не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Так, в наступних рішеннях Колегія дотримувалась позиції, що замовники повинні саме надавати 24 год на виправлення невідповідностей:

• рішення № 7091-р/пк-пз від 01.12.2022, оголошення № UA-2022-11-04-008850-a (учасником накладено на тендерну пропозицію УЕП при вимозі підпису КЕП);
• рішення № 7491-р/пк-пз від 19.12.2022, оголошення № UA-2022-11-21-003212-a (відсутні листи-згоди на обробку персональних даних).

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App