Термін «значний правочин» не фігурує ні у нормах Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), ні в Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). У той же час, коли мова йде про здійснення публічних закупівель, замовнику доцільно враховувати дещо ширший спектр нормативно-правової бази аби уникнути потенційних порушень законодавчих вимог.
Законодавством встановлено чіткий перелік видів суб’єктів господарювання, яких стосується вираз «значний правочин». Відповідно право на вчинення значних правочинів такими організаціями надається виключно за наявності відповідного на те «дозволу». Тим не менше, замовнику варто перед оголошенням процедури закупівлі більш детально вивчити аспекти, в яких випадках подання документів щодо вчинення значного правочину є обов’язком учасника/переможця, а в якому – відсутність таких документів не може стати причиною для відхилення тендерної пропозиції.
Для розуміння даного терміну, пропонуємо ознайомитись із вимогами Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (Закон №2275). Відповідно до статті 44 глави V Закону №2275, законом або статутом товариства може встановлюватися особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).
Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства. Якщо замість кількох правочинів товариство могло вчинити один значний правочин, то кожен із таких правочинів вважається значним.
Стаття 46 глави V Закону №2275 повідомляє, що значний правочин, правочин із заінтересованістю, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення. Подальше схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки товариства з моменту вчинення цього правочину.
Для більш детального вивчення даної тематики рекомендуємо також ознайомитися із матеріалом «Надання згоди на вчинення значних правочинів від ТОВ». Відповідно перед закупівельником постає не одне питання щодо встановлення вимоги в тендерній документації про отримання документів щодо можливості вчинення переможцем значного правочину. Наприклад, чи потрібно вимагати таку інформацію від учасника закупівлі на етапі подання тендерних пропозицій? І як саме сформулювати вимогу щодо надання необхідного переліку документів щодо можливості вчинення значного правочину?
Формулювання вимоги щодо надання документів по значному правочині
Аналізуючи вимогу частини третьої статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Проте в даному випадку рекомендуємо проаналізувати й інші законодавчі норми.
Згідно вимог Закону з урахуванням Особливостей, у разі подання тендерних пропозицій двома і більше учасниками, система автоматично допускає їх до аукціону (крім випадків, коли замовником обґрунтовано рішення щодо проведення процедури закупівлі без аукціону, відповідно до вимог пункту 37 Особливостей). А тому ціна, відображена учасником на момент подання тендерних пропозицій може відрізнятися від остаточної. Відповідно учасник може стикнутися з ситуацією, коли остаточна ціна тендерної пропозиції з урахуванням результатів аукціону знизиться настільки, що укладення такого договору про закупівлю вже не буде вважатись значним правочином. А тому вимагати відповідні документи щодо можливості вчиняти значний правочин саме від учасника процедури закупівлі є дещо недоцільно.
Натомість такого роду документи слід вимагати від переможця процедури закупівлі. Пропонуємо розглянути приклад формування у тендерній документації вимоги щодо надання документів, які підтверджують можливість переможця вчинити значний правочин:
«У випадку, якщо переможець процедури закупівлі є товариством з обмеженою відповідальністю або товариством з додатковою відповідальністю та договір про закупівлю буде вважатися значним правочином, тобто вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такий переможець повинен надати рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі, а також останню затверджену фінансову звітність та статут такого переможця. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю.
У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, в тому числі рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі та / або останню затверджену фінансову звітність та / або статут переможця, шляхом завантаження їх в електронну систему закупівель за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.»
Коли замовнику варто вимагати від переможця документи щодо вчинення значного правочину, а коли – ні?
Замовник може вимагати від переможця процедури закупівлі документи щодо вчинення значного правочину, у разі якщо:
- переможець є товариством з обмеженою відповідальністю або товариств з додатковою відповідальністю;
- вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності.
Пропонуємо більш детально розібрати приклад вимоги та зрозуміти чому саме замовнику слід вимагати від переможця той чи інший документ. Серед зазначених у прикладі вимоги документів відображено:
- рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі;
- остання затверджена фінансову звітність;
- статут такого переможця.
Аналізуючи вимоги статті 44 глави V Закону №2275, значним вважається правочин у випадках, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності.
Рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства є згодою на вчинення значного правочину, згідно вищезазначеної норми Закону №2275. У той же час звертаємо увагу, що в частині другій статті 44 глави V Закону №2275 міститься вираз «якщо інше не встановлено статутом товариства». Саме тому слід вимагати від переможця статут, а також надавати можливість подати документ, альтернативний рішенню загальних зборів учасників (засновників) товариства, у вигляді рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі.
У той же час, якщо учасник або переможець надав замовнику підтвердження, що укладення договору про закупівлю не є значним правочином для нього, замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі вищезазначених документів.
Підсумки
Отже, коли мова йде про переможця процедури закупівлі, який є товариством з обмеженою відповідальністю або товариством з додатковою відповідальністю, замовнику доцільно перевірити чи варто розглядати факт укладення договору про закупівлю як значний правочин та чи має даний переможець згоду на вчинення такого роду дій. А тому щоб уникнути спірних ситуацій, пропонуємо під час формування тендерної документації скористатись прикладом вимоги щодо надання документів, які підтверджують можливість переможця вчинити значний правочин.
Відповідно замовнику доцільно вимагати від переможця такий перелік документів, як рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі та / або останню затверджену фінансову звітність та / або статут переможця, у випадках, якщо:
- переможець є товариством з обмеженою відповідальністю або товариств з додатковою відповідальністю;
- вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності.
У той же час, якщо учасник або переможець надав підтвердження факту, що укладення договору про закупівлю згідно конкретної процедури закупівлі не буде для нього значним правочином, в такому разі замовнику не варто вимагати від нього вищезазначені документи.
Додатково звертаємо увагу на частину п’яту статті 44 глави V Закону №2275, посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення значних правочинів, солідарно відповідають за збитки, заподіяні товариству. Відповідно з цього можна зрозуміти, що відповідальність за не надання підтверджуючих документів, які стосуються вчинення переможцем процедури закупівлі значного правочину, або ж вчинення значного правочину без наявності відповідної на те згоди, покладена саме на учасника, а не замовника процедури закупівлі. Тим більше, що замовник не має можливості самостійно перевірити дану інформацію, так як вона не доступна у відкритих джерелах. Та все ж рекомендуємо враховувати законодавчі норми та встановлювати вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання документів, які підтверджують його право на вчинення значного правочину.
