В учасника тимчасово відсутній керівник і призначено особу, яка тимчасово виконує його обов’язки: на кого мають надаватися документи переможця?

Після прийняття рішення про обрання переможця відкритих торгів, переможець має підтвердити відсутність підстав визначених у пункті 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі – Особливості) в порядку визначеному абзацом 15 зазначеного пункту Особливостей.

Після останніх змін до Особливостей, які набрали чинність 25.02.2023, інформацію, яку повинен підтвердити переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстав зазначених у окремих підпунктах пункту 44 Особливостей, яка стосується виключно «керівника учасника процедури закупівлі». Попри це, трапляються непоодинокі  випадки, коли у переможця відкритих торгів замість керівника призначено тимчасово виконуючого обов’язки керівника, у зв’язку з цим у замовника виникає питання на кого переможець має надати документи: на керівника чи на особу, яка призначена як «тимчасово виконуючий обов’язки керівника»? У даній статті проаналізуємо норми чинного законодавства та дамо відповідь на задане питання.    

Так, абзацом 15 пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Підпункти 3, 6 та 12 пункту 44 Особливостей містять вимоги щодо підтвердження відсутності підстав визначених у змісті даних підпунктів виключно на керівника учасника процедури закупівлі.

Хто такий керівник?

Насамперед, слід звернутися до Академічного тлумачного словника української мови, яким передбачено, що «керівник» є той, хто керує ким-, чим-небудь, очолює когось, щось. 

За нормами статті 65 Господарського кодексу України для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Насправді «керівник» у національному законодавстві вживається більш як загальне слово під яким розуміється «особа», яка обирається / призначається у відповідності до норми чинного законодавства та діє на підставі відповідного документу, та наділяється певним колом повноважень та обов’язків, до прикладу.

Приклад 1.

Керівник закладу охорони здоров'я - особа, яка займає посаду керівника закладу охорони здоров'я або фізична особа - підприємець, яка зареєстрована в установленому законом порядку та одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (підпункт 3 пункту 6 Наказу Міністерства охорони здоров’я України № 587 від 28.02.2020 «Деякі питання ведення Реєстру медичних записів, записів про направлення та рецептів в електронній системі охорони здоров'я»).

Приклад 2.

Керівник фінансової установи - керівник банку, одноосібний виконавчий орган або члени колегіального виконавчого органу, члени ради (наглядової ради) чи іншого органу, відповідального за здійснення нагляду, утворення та компетенція якого передбачена статутом фінансової установи, яка не є банком (підпункт 23-1 пункту 2 Постанови правління національного банку України № 149 від 22.12.2018 «Про затвердження Положення про ліцензування банків»).

Приклад 3.

Керівник юридичної особи - особа, яка виконує функцію одноосібного виконавчого органу або голова колегіального виконавчого органу юридичної особи (пункт 2 Порядку погодження наміру набуття або збільшення особою істотної участі у професійному учаснику фондового ринку, затвердженого Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 13.03.2012 № 394).

Тобто, визначення «керівник» можна знайти в різних галузях законодавства, яке зводиться до того, що це є працівник/особа, яка (який) призначається/обирається в порядку визначеному вимогами чинного законодавства. Чому це так? У залежності від організаційно – правової форми підприємства, установи, організації чи державної установи такі керівники призначаються/обираюсь по різному, до прикладу.

Приклад 4. 

Структура управління акціонерного товариства, у відповідності до приписів статті 4 Закону України «Про акціонерні товариства» може бути однорівневою або дворівневою. В залежності від обраної структури управління, є різні органи, які наділенні функціями контролю та управління, в тому числі і призначення органу управління.

За однорівневої структури управління органами управління акціонерним товариством є загальні збори та рада директорів. До складу ради директорів входять виконавчі директори та можуть входити невиконавчі директори, крім випадків, передбачених частиною другою статті 64 цього Закону. Частина невиконавчих директорів можуть бути незалежними невиконавчими директорами. Однорівнева структура управління передбачає здійснення функцій контролю та управління діяльністю акціонерного товариства єдиним колегіальним органом - радою директорів.

За дворівневої структури управління органами управління акціонерним товариством є загальні збори, орган, відповідальний за здійснення нагляду (наглядова рада), і виконавчий орган (колегіальний або одноосібний). Дворівнева структура управління передбачає чіткий розподіл функцій з безпосереднього управління поточною (операційною) діяльністю акціонерного товариства, які здійснює виконавчий орган, та функцій контролю за роботою виконавчого органу та інших керівників акціонерного товариства (у тому числі підрозділів контролю та внутрішнього аудиту), які здійснює наглядова рада. До складу наглядової ради входять члени наглядової ради, частина з яких у встановлених законом випадках є незалежними директорами.

Коментар: у залежності від системи управління акціонерним товариством відповідно є різний порядок обрання таких органів, які має дотриматися безпосередньо суб’єкт господарювання, який створюється. У відповідності до норм статті 39 Закону України «Про акціонерні товариства» до виключної компетенції загальних зборів, який є вищим органом акціонерного товариства відноситься обрання членів наглядової ради або ради директорів. У свою чергу члени наглядової ради наділенні виключним повноваженням обрання та припинення повноважень голови і членів виконавчого органу товариства. Виконавчий орган може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноосібним (директор, генеральний директор). Тобто, Законом про акціонерні товариства чітко визначений порядок створення акціонерного управління, види акціонерних товариств, запропоновані види структури управління, які має обрати суб’єкт господарювання та від яких буде залежати хто та як здійснює керівництво таким акціонерним товариством.

Приклад 5.

На відміну від попереднього прикладу створення органів місцевого самоврядування та, у свою чергу, обрання керівника такого органу місцевого самоврядування регулюється іншим нормативно – правовим актом, а це є Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні». У відповідності до положень статті 12 зазначеного Закону сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об'єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України.

Коментар: у даному випадку Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» чітко визначений порядок обрання керівника та строк його повноважень. Також законом визначенні і інші положення в тому числі і повноваження сільського, селищного, міського голови. Тобто, законодавець визначив порядок та статус органу місцевого самоврядування та правові засади діяльності керівника такого органу.

Тобто, юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Та в залежності від організаційно – правової форми суб’єкта, та форми власності назва посади керівника може бути визначена: директор, генеральний директор, голова правління, начальник тощо. Тому, і в Особливостях зазначена загальна назва «керівник» учасника процедури закупівлі.

Можливо читаючи наведену вище інформацію замовник ще більше заплутався хто ж таки цей керівник з точки зору закону, та які документи будуть підтверджувати таку інформацію, але вихід, як завжди для замовника. є, і він досить простий, оскільки нормативно – правові акти також дане питання врегулювали на законодавчому рівні.

Де потрібно перевіряти інформацію щодо керівника та якою інформацією має керуватися замовник?

За нормами статті 83 Цивільного кодексу України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Така, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (частина 4 статті 87 ЦКУ). У свою чергу, законодавець положеннями Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (надалі – Закон про державну реєстрацію) врегулював відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців. Така реєстрація здійснюється у Єдиному державний реєстр, який створений з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

У відповідності до частини 2 статті 9 Закону про державну реєстрацію в єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, однією із яких є відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта, інформація для здійснення зв'язку з керівником юридичної особи (телефон та/або адреса електронної пошти)), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.

Тобто, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, міститься інформація про керівника юридичної особи. На сьогоднішній доступ до ЄДР є вільним, а тому замовник може перевірити таку інформацію та в подальшому користуватися нею. 

Також варто прокоментувати щодо включення до ЄДР відомості про інших особі, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, якщо в учасника який приймає участь у процедурі закупівель такі відомості будуть занесені до ЄДР, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо, то замовник має врахувати що такі відомості свідчать проте, що у такого учасника – юридичної особи є інша уповноважена особа, яка може представляти інтереси її інтереси, або підписувати договори тощо, водночас така особа не є керівником юридичної особи – учасника. Замовник від переможця процедури  закупівлі все ж таки має отримати документи, які підтверджують відсутність підстав визначених у підпунктах 3, 6 та 12 пункту 44 Особливостей  виключно на керівника учасника процедури закупівлі.

Важливо! У відповідності до положень статті 10 Закону про державну реєстрації, якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Якщо відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні.

Тимчасово виконуючий обов’язки керівника учасника процедури закупівлі

Коли виникає ситуація, що керівник підприємства, установи або організації тимчасово відсутній незалежно із яких причин (відпустка, тимчасова непрацездатність, тощо), його обов’язки виконує особа, яка назначена відповідним розпорядчим документом власника або уповноваженого ним органу. Такий розпорядчий документ також має містити посилання щодо повноважень та права підпису особи, яка тимчасово виконує функції керівника.

Важливо у даній ситуації, те що це є тимчасово визначена особа на час відсутності керівника підприємства, установи чи організації, яка наділяється повноваженнями на період його відсутності.

Але чи таке тимчасове призначення має враховуватися замовником на етапі надання переможцем процедури  закупівлі відсутності підстав визначених у підпунктах 3, 6 та 12 пункту 44 Особливостей?  Знову ж таки слід скеруватися до приписів Закону про державну реєстрацію, так як відомості про керівника юридичної особи, це є обов’язкові відомості які вносяться до ЄДР.

Частино 4 статті 17 Закону про державну реєстрацію передбачені норми щодо внесення змін до відомостей про юридичну особу, так як відомості про керівника відносяться до відомостей про юридичну особу у випадку внесення змін до відомостей такі відомості мають бути відображенні у ЄДР. Як правило зміни до ЄДР щодо тимчасового виконання обов’язків керівника не вносяться, а тому у даному випадку, якщо і в тендерній пропозиції учасника містяться відомості про покладання тимчасово призначеного керівник, то таким учасником мають надаватися документи про відсутність підстав визначених у підпунктах 3, 6 та 12 пункту 44 Особливостей лише на того керівника, який зазначений у ЄДР на момент подання таких документів.

Підсумки

1. Відомості про керівника учасника процедури закупівлі містяться у Єдиному державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, і такі відомості може використовувати Замовник, як достовірні відомості щодо керівника учасника / переможця.
2. У разі призначення особи, яка тимчасово виконує обов’язки керівника учасника процедури закупівлі, у такому випадку учасник все ж таки надає документи про відсутність підстав визначених у підпунктах 3, 6 та 12 пункту 44 Особливостей лише на того керівника, який міститься у ЄДР на момент подання таких документів.