Учасник закупівлі є пов’язаним з Російською Федерацією: підстава відхилення ТП?

Як відомо, в Україні існує чимало компаній, які є пов’язаними з Російською Федерацією та можуть брати участь в публічних закупівлях. При цьому, у випадку участі таких учасників в закупівлі чи повинен замовник відхилити тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника? Розберемось з цим питанням далі.

З початку військової агресії Російської Федерації Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 (далі – Постанова № 187), якою «особами, пов'язаними з державою-агресором» було визначено:

• громадян Російської Федерації, крім тих, що проживають на території України на законних підставах;
• юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації;
• юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є:

- Російська Федерація;

- громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах,

- юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації.

Як бачимо, не всі українські компанії, які мають кінцевих бенефіціарних власників, членів або учасників (акціонерів) з Російської Федерації підпадають під Постанову № 187.

Зокрема, дана Постанова не стосується, тих українських компаній, в яких членами або учасниками (акціонерами), є громадяни Російської Федерації, що мають частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, та які проживають на території України на законних підставах та компаній, в яких громадяни та/або юридичні особи з Російської Федерації володіють часткою або акціями у статутному капіталі менше ніж 10%.

Згідно із Законом України «Про громадянство України» проживанням на території України на законних підставах є проживання в Україні іноземця чи особи без громадянства, які мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєстрували на території України свій національний паспорт, або мають посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України, або мають військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, або мають посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.

Відповідно до зазначеної Постанови на користь компаній, які підпадають норми Постанови № 187 заборонено:

• виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов’язань;
• відчуження, передачу в заставу, будь-які інші дії, які мають чи можуть мати наслідком відчуження нерухомого майна, цінних паперів, корпоративних прав, транспортних засобів, повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання;
• відчуження, передачу в заставу, будь-які інші дії, які мають чи можуть мати наслідком відчуження нерухомого майна, цінних паперів, корпоративних прав, транспортних засобів, повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання.

Отож, у випадку пов’язаності юридичних осіб з Російською Федерацією, українські компанії, зокрема замовники в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), не можуть співпрацювати з такими юридичними особами, зокрема виконувати грошові зобов’язання на користь таких юридичних осіб.

Крім цього, в Постанові № 187 зазначено, що правочини (у тому числі довіреності), укладені з порушенням мораторію (заборони), визначеного пунктом 1 цієї постанови, у тому числі якщо ними передбачається відповідне відчуження у майбутньому, є нікчемними. Згідно з Цивільним кодексом України нікчемним є правочин, #nbsp;недійсність якого встановлена законом. Тобто такий правочин не створює жодних юридичних наслідків. Тому договір, який буде укладений всупереч зазначеним положенням Постанови № 187 буде недійсним з моменту його укладення.

Водночас якщо поглянути на норми Закону, в ньому не передбачено жодних підстав відхилення юридичних осіб, які є пов'язаними з державою-агресором. Наприклад, стаття 17 Закону не містить таких підстав. При цьому, відхилити тендерну пропозицію такого учасника замовник може, якщо щодо такого учасника наявні підстави для відхилення відповідно до пункту 11 частини 1 статті 17 Закону - в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Тому вбачається, що єдиним випадком відхилення таких компаній є попереднє передбачення в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, у відповідності до частини 3 статті 22 Закону, можливості відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника в разі наявності обставин, передбачених Постановою №187.

Так, про зазначене наголосила Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), рішення якої розглянемо далі.

Рішення №5075-р/пк-пз від 12.07.2022, оголошення № UA-2022-06-01-002717-a

Обставини закупівлі: за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «В.М.» в процедурі відкритих торгів № UA-2022-06-01-002717-a було відхилено зазначену тендерну пропозицію з наступних підстав: «згідно даних з відкритого джерела Opendatabot.ua - станом на 03.06.2022 – Компанія має власників з Російської Федерації. З огляду на вимоги Постанови Кабінету Міністрів України «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187 щодо забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв'язку з військовою агресією російської федерації встановлює до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором мораторії (заборону) на співпрацю з - юридичними особи, створеними та зареєстрованими відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є російська федерація, громадянин російської федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації.

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника про відхилення його тендерної пропозиції.

Скаржник зазначає, що відповідно до інформації з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 18.01.2022 (файл «14. Інші документи. pdf») 08.02.1996 було зареєстровано ЗАТ «В.М.», власниками якого стали: фізична особа «К», фізична особа «Б», фізична особа «Ж», фізична особа «В». На момент створення лише один із засновників, а саме фізична особа «К», проживав у росії.

Той факт, що на момент заснування в 1996 році, у підприємства був один власник з рф, не може слугувати підставою для відхилення, оскільки, з часу заснування юридична особа зазнала чималих змін, зокрема було встановлено нову організаційно-правову форму (з закритого акціонерного товариства змінено на товариство з обмеженою відповідальністю), розширено види економічної діяльності, викуплено частку засновників фізична особа «К», фізична особа «Ж».

Позиція Колегії: відповідно до Постанови № 187 для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації установити до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором, мораторій (заборону) на: юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації.

Замовник не довів та документально не підтвердив, що скаржник підпадає під мораторій (заборону) відповідно до Постанови № 187. Крім того, тендерна документація не містить окремих вимог щодо відповідності учасника вимогам Постанови № 187.

Коментар: Колегією було наголошено, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо відповідності учасника вимогам Постанови № 187, тому, вочевидь, в замовника відсутні підстави відхиляти в такому випадку тендерну пропозицію учасника, оскільки Закон не місить підстав відхилення тендерної пропозиції / пропозиції такого учасника.

Тому пропонуємо задля виконання положень Постанови №187 передбачати в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо відповідності учасника вимогам Постанови № 187. Відповідно при зазначенні в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі такої вимоги в замовника будуть підстави відхилити тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника.

Приклад вимоги для тендерної документації

У складі пропозиції учасник надає інформацію про те, що він не відноситься до осіб, пов’язаних з державою-агресором відповідно до підпункту 1 пункту 1 Постанови КМУ від 03.03.2022 № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» (зі змінами). У разі ненадання учасником інформації або у випадку якщо учасник відноситься до осіб, пов’язаних з державою-агресором відповідно до підпункту 1 пункту 1 Постанови КМУ від 03.03.2022 № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації», замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Приклад вимоги для оголошення про проведення спрощеної закупівлі

У складі пропозиції учасник надає інформацію про те, що він не відноситься до осіб, пов’язаних з державою-агресором відповідно до підпункту 1 пункту 1 Постанови КМУ від 03.03.2022 № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» (зі змінами). У разі ненадання учасником інформації або у випадку якщо учасник відноситься до осіб, пов’язаних з державою-агресором відповідно до підпункту 1 пункту 1 Постанови КМУ від 03.03.2022 № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації», замовник відхиляє такого учасника на підставі пункту 1 частини 13 статті 14 Закону, а саме: замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.