Учасник «перевиконав» умови ТД: чи є це підставою для відхилення ТП учасника? Практика АМКУ

Під час подання тендерних пропозицій трапляються випадки, при яких учасники виконуючи певні умови тендерної документації «перевиконують» їх, тобто надають, наприклад, тендерне забезпечення на довший термін чи більший відсоток, ніж того вимагалось тендерною документацією. В свою чергу, замовники такі дії учасників можуть потрактувати як невиконання умов тендерної документації, що слугує підставою відхилення тендерної пропозиції. Сьогодні пропонуємо до ознайомлення з такими діями та позицію Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) із даного питання.

Рішення № 4819-р/пк-пз від 02.06.2022, оголошення № UA-2021-12-17-020186-c

Учасник надав забезпечення ТП на строк довший, ніж вимагалось ТД – замовник відхилив ТП

Обставини закупівлі: відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.03.2022 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства тендерна пропозиція учасника ТОВ «К» підлягає відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: - всупереч пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації учасником надана банківська гарантія № 23059/21112 від 14.01.2022 відповідно до якої строк дії становить до 23.05.2022, в той же час, відповідно до тендерної документації дата розкриття тендерних пропозицій припадала на 18.01.2022, при цьому відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 120 днів, починаючи з дати розкриття, у разі продовження кінцевого строку подання тендерних пропозицій, отримання нової електронної банківської гарантії (продовження строку дії, тощо) не є обов’язковим, отже строк дії банківської гарантії має становити виключно до 18.05.2022».

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з такою позицією замовника на підставі наступного. Згідно з наданою банківською гарантією пунктом 3 передбачено, що банк гарант безвідклично зобов’язується потягом строку дії гарантії сплатити бенефіціару повну суму тендерного забезпечення протягом 5 банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара про сплату суми гарантії. Таким чином, вимога тендерної документації щодо строку дії гарантії повністю виконана ТОВ «К», бо строк дії гарантії включає в себе 120 днів, і передбачення у гарантії більш тривалого строку дії такої гарантії не суперечить умовам тендерної документації та не порушує права замовника в частині звернення до гаранта з вимогою сплати повної суми тендерного забезпечення.

Крім того, пункт 4 гарантії передбачено: «строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

а) сплата бенефіціару суми гарантії;

б) отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов’язань за цією гарантією;

в) отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, а саме:

• закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції'/ пропозиції, зазначеного в тендерній документації;
• укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі; - відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
• закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції».

Таким чином, за умовами гарантії передбачені випадки коли строк дії гарантії однозначно припиняється, навіть якщо строк її дії ще не закінчився. З огляду на вищезазначене, передбачення у тексті банківської гарантії строку, який є більшим, ніж мінімальний строк, визначений за умовами тендерної документації не порушує права замовника та не суперечить тендерній документації, а тому замовник неправомірно прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «К» з таким обґрунтуванням.

Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції: 120 днів, починаючи з дати розкриття, у разі продовження кінцевого строку подання тендерних пропозицій, отримання нової електронної банківської гарантії (продовження строку дії, тощо) не є обов’язковим. Виходячи з зазначеної умови тендерної документації строк забезпечення має складати не більше та не менше 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій визначених тендерною документацією, а саме – з 18.01.2022, тобто строк дії забезпечення (незважаючи на продовження кінцевого строку подання тендерних пропозицій) має становити виключно до 18.05.2022.

Замовник зазначає, що умовами тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції має становити чітко 120 днів, виходячи з умов тендерної документації такий строк припадає саме на 18.05.2022, в той же час відповідно до банківської гарантії скаржника № 71.00.021112 від 14.01.2022 дата закінчення строку дії гарантії - 23.05.2022, що становить 125 днів, що не відповідає умовам тендерної документації. Отже, в будь-якому разі незалежно від умов пункту 4 гарантії, щодо випадків, коли строк дії гарантії припиняється, строк забезпечення тендерної пропозиції не може бути більше 120 календарних днів.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься банківська гарантія від 14.01.2022 № 71.00.021112, відповідно до якої зазначено, зокрема: «дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане «23» травня 2022 року» (файл «Гарантия 21112.pdf», архівна папка «Банківська гарантія.zip»). За таких умов, строк дії забезпечення тендерної пропозиції, наданого скаржником, включає в себе дату 18.05.2022. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави.

Учасник надав більший розмір забезпечення виконання договору про закупівлю, ніж вимагалось умовами ТД – замовник відхилив ТП

Обставини закупівлі: відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 04.03.2022 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства тендерна пропозиція учасника ТОВ «К» підлягає відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: - всупереч пункту 6 розділу VI тендерної документації учасником наданий гарантійний лист № 156 від 10.01.2022 щодо погодження надання забезпечення виконання договору у формі депозиту, проте учасник гарантує надання забезпечення виконання договору у розмірі 5% від вартості договору, в той же час, відповідно до пункту 6 розділу 8 VI тендерної документації розмір забезпечення виконання договору про закупівлю має складати 3% від вартості договору про закупівлю».

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що на виконання зазначеної вимоги, скаржником наданий у складі тендерної пропозиції гарантійний лист № 156 від 10.01.2022 щодо погодження надання забезпечення виконання договору про закупівлю у формі депозиту. Однак, ТОВ «К» зазначило у вказаному листі розмір депозиту 5 % від вартості договору про закупівлю, замість 3 %.

Скаржник звертає увагу, що умовами тендерної документації не передбачено конкретної форми гарантійного листа щодо надання депозиту, в разі визнання його переможцем та вимогу про зазначення в цьому гарантійному листі розміру депозиту. Вимога тендерної документації щодо надання гарантійного листа про надання депозиту (забезпечення виконання договору), в разі визнання його переможцем повністю виконана ТОВ «К», а зазначення в листі помилково більший розмір депозиту не суперечить умовам тендерної документації та не порушує права замовника в частині вимагання від учасника сплати повної суми забезпечення виконання договору у розмірі 3 % в разі визнання його переможцем процедури закупівлі. Скаржник звертає увагу, що права та законні інтереси скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання замовника скасувати рішення про дискваліфікацію тендерної пропозиції ТОВ «К».

Позиція замовника: замовник зазначає, що скаржником у складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист № 156 від 10.01.2022 щодо погодження надання забезпечення виконання договору у формі депозиту, проте учасник гарантує надання забезпечення виконання договору у розмірі 5% від вартості договору, що не відповідає умовам пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині розміру забезпечення виконання договору, який має складати 3% від вартості договору. Таким чином, скаржником умови тендерної документації не дотримані, при цьому, у разі незгоди з розміром депозиту щодо сплати забезпечення виконання договору, скаржник мав змогу оскаржити таку умову тендерної документації до подання тендерних пропозицій, проте така умова тендерної документації скаржником не оскаржена, а отже скаржник має виконувати умову тендерної документації щодо сплати забезпечення виконання договору саме у розмірі 3 % від вартості договору.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься гарантійний лист від 10.01.2022 № 156, у якому зазначено: «учасник ТОВ «К» даним листом гарантує що в разі визначення нас переможцем процедури закупівлі, не пізніше дати укладення договору про закупівлю учасник-переможець надає замовнику забезпечення виконання договору у формі внесення депозиту на рахунок замовника, з подальшим розміщенням в електронній системі закупівель сканованого оригіналу платіжного доручення про внесення грошових коштів на вказаний вище рахунок, як підтвердження про перерахування замовнику забезпечення виконання договору. Розмір забезпечення виконання договору - 5% від вартості договору.

Учасник ТОВ «К» в своїй тендерній пропозиції гарантує, щодо надання вищезазначеного депозиту, в разі визнання його переможцем (файл «Гарант лист про надання депозиту БГ.PDF», архівна папка «ІНШІ ДОКУМЕНТИ. rar»).

За таких умов, розмір забезпечення виконання договору про закупівлю, зазначений у вищенаведеному гарантійному листі, включає в себе розмір забезпечення виконання договору, зазначений в тендерній документації. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави.

Коментар: так зване «перевиконання» учасником умов тендерної документації не може слугувати підставою відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки учасник при зазначених обставинах безумовно виконує умови тендерної документації, навіть якщо вони перевершують вимоги тендерної документації. Як наприклад, було у наших випадках зі строком дії забезпечення тендерної пропозиції та розміром забезпечення виконання договору про закупівлю, де Колегія визначила відхилення тендерної пропозиції учасника неправомірними, оскільки учасником саме вимоги тендерної документації були виконані, отже в такому випадку відхилити тендерну пропозицію учасника немає підстав.

Тому учасникам в аналогічних випадках відхилення тендерної пропозиції слід оскаржувати такі дії замовників, оскільки Колегія в таких випадках стоїть на стороні учасників.