Учасник не надав на вимогу замовника ліцензію: виправлення чи відхилення
1
124
Замовники проводячи закупівлю хочуть впевнитись, що учасник / надавач послуг / постачальник товару / виконавець робіт, з яким він укладатиме договір має в наявності ліцензію, яка дозволить йому належно виконати умови договору. Тому встановлюють в тендерній документації вимогу щодо надання ліцензії. Проте трапляються ситуації, коли учасник не надає на вимогу замовника ліцензію. Відповідно постає питання стосовно дій замовника у разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника. Тож в даному матеріалі дослідимо дане питання.
Що таке ліцензія?
Частина 2 статті 227 Цивільного кодексу України визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування) ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Стаття 7 Закону про ліцензування визначає перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.
До прикладу, з цього переліку предметом закупівель можуть бути наступні види господарської діяльності:
діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії»;
будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу»;
надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Варто зауважити, що з введенням воєнного стану було прийнято Постанову Кабміну «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» від 18.03.2022 № 314 (далі - Постанова №314).
Зокрема, в пункті 1 зазначеної постанови зазначено - установити, що:
1) у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб’єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2.
З огляду на викладене, в період воєнного стану суб’єкти господарювання замість ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності можуть отримувати декларації про провадження господарської діяльності і на підставі них здійснювати свою діяльність.
Також в даному підпункті пункту 1 зазначено, що органи ліцензування, дозвільні органи та суб’єкти надання публічних (електронних публічних) послуг формують та ведуть переліки поданих декларацій, в яких міститься інформація про суб’єкта господарювання (для юридичної особи - організаційно-правова форма, повне і скорочене найменування (за наявності), для фізичної особи - підприємця - прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності); вид господарської діяльності/частина виду господарської діяльності, який провадиться на підставі поданої декларації; місце провадження діяльності (якщо провадження діяльності обмежується територією відповідної адміністративно-територіальної одиниці).
Підпункт 5 пункту 1 Постанови №314 визначає, що строки дії діючих строкових ліцензій та документів дозвільного характеру автоматично продовжуються на період воєнного стану та три місяці з дня його припинення чи скасування, а періодичні, чергові платежі за ними відстрочуються на строк, зазначений у цьому підпункті (крім строку дії ліцензій у сфері діяльності з організації та проведення азартних ігор та плати за такі ліцензії).
Тому у відповідності до зазначеної норми, якщо в певних суб’єктів господарювання закінчився строк дії ліцензій та документів дозвільного характеру в період дії воєнного стану такі ліцензії та документи автоматично продовжуються.
Таким чином, протягом воєнного стану право на провадження певних видів господарської діяльності може набуватися суб’єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності, окрім тих видів господарської діяльності, які визначені в додатку №2, і якщо в певних суб’єктів господарювання закінчився строк дії ліцензій та документів дозвільного характеру в період дії воєнного стану такі ліцензії та документи автоматично продовжуються.
Важливо: інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних. Тому не рекомендуємо вимагати документального підтвердження наявності ліцензії, оскільки така вимога може бути кваліфікована як порушення пункту 47 Особливостей.
Разом з тим, у зв’язку із воєнним станом доступ до певної інформації є обмеженим, тому якщо замовник станом на момент оголошення процедури закупівлі впевнений, що така інформація не перебуває у відкритому доступі, замовник може встановити вимогу в тендерній документації про її надання з огляду на частину 3 статті 22 Закону.
Повернемося до питання розгляду тендерної пропозиції. Якщо замовник все таки встановив вимогу в тендерній документації про надання учасником ліцензії, навіть розуміючи можливі ризики встановлення аудиторами порушення в частині складення тендерної документації, то замовнику необхідно перевіряти тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації, оскільки треба пам’ятати про правило закупівельників «тендерна пропозиція = тендерна документація».
Тож перейдемо до розгляду практики, яка склалася стосовно відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Практика АМКУ стосовно відсутності в складі тендерної документації ліцензії
Розглянемо ряд рішень органу оскарження, які стосуються випадків не надання учасником ліцензії, що вимагалися замовником в умовах тендерної документації.
Рішення № № 664-р/пк-пз від 15.01.2025, оголошення UA-2024-03-26-003064-a
Позиція Колегії: Відповідно до Документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.
…
Перелік інших документів та/або інформації, які встановлено відповідно до законодавства для Учасників,. зокрема:
6) Обов’язкове зазначення кожним учасником у тендерних пропозиціях інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше як 20 відсотків від вартості договору про закупівлю із наданням інформації щодо видів робіт/послуг, які передбачається доручити субпiдряднику/ співвиконавцю, та скан-копію відповідних для виконання субпiдрядником/співвиконавцем робіт/послуг дозволів* та ліцензій*на провадження певного виду господарської діяльності.
…
* У разі, якщо даний вид робіт/послуг не підлягає ліцензуванню чи отримання дозвільних документів, такий учасник надає лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу.
…
Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію.
Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема:
— копію ліцензії з додатками на право займатися відповідною діяльністю, якщо отримання такої ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством, що підтверджує можливість виконання робіт.
…
Пунктом 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема:
13) надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 №852:
Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню:
2) Монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень.
У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема:
— довідка, відповідно до якої Скаржник підтверджує, що до робіт за даною закупівлею не буде залучати субпідрядника;
— ліцензія серія АЕ № 524283, видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України на господарську діяльність, пов’язану із створенням об’єктів архітектури.
Разом з тим, у складі Пропозиції Скаржника відсутня копія ліцензії з додатками на право займатися відповідною господарською діяльністю, зокрема, щодо надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
Рішення №565-р/пк-пз від 14.01.2025, оголошення UA-2024-12-16-021843-a
Позиція Колегії: Учасник повинен надати в сканованому вигляді у форматі pdf в складі своєї пропозиції наступні документи:
5) копія діючої ліцензії (декларації) на впровадження охоронної діяльності;
Додаток 4 Документації містить інші документи, що вимагаються замовником
1 Інші вимоги
1.5. Ліцензії (декларації) на право здійснення Учасником діяльності, передбаченої цією закупівлею.
У складі Пропозиції Переможця відсутня ліцензія (декларація) на право здійснення Учасником діяльності, передбаченої цією закупівлею.
Враховуючи наведене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
Позиція Колегії: Додаток 2 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі.
Найменування відходів, та код операції — Код відповідно до національного переліку відходів: Відходи, збирання та видалення яких обумовлено спеціальними вимогами для запобігання виникненню (Медичні відходи категорії В) (D10, D15) — 18 01 03*;
Відпрацьовані люмінесцентні лампи, та інші ртуть вмісні відходи (видалення або відновлення) — 20 01 21*;
Відходи, збирання та видалення яких обумовлено спеціальними вимогами для запобігання виникненню (Гострі інструменти, тощо…. категорії В) (D10, D15) — 18 01 03*;
Хімічні препарати, що складаються або містять небезпечні речовини (Лікарські препарати, тощо.. ) D10, D15) — 18 01 06*.
Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій:
— Копію наказу про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з управління небезпечними відходами, або Реєстру ліцензій на здійснення господарської діяльності з управління небезпечними відходами, розміщеного на офіційному веб-сайті Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України за посиланнямhttps://mepr.gov.ua/biznesu/dozvoly ta-litsenziyi, із зазначенням у ній (ньому) конкретних кодів та видів відходів відповідно до Національного переліку відходів і додатків 8, 9 доБазельської конвенції про контроль за транскордонним перевезенням небезпечних відходів та їх видаленням, та конкретних найменувань та кодів операцій з відновлення (видалення)відходів відповідно до вимог Закону України «Про управління відходами», що є предметом закупівлі;
— Дозвіл на здійснення операцій з оброблення відходів, який містить коди відходів згідно Національного переліку відходів, що є предметом закупівлі.
…
У складі Пропозиції Переможця містяться:
— довідка: «Товариство з обмеженою відповідальністю «А» не надає всіх документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям суб’єкта господарювання співвиконавця оскільки обсяг послуг до якого планується залучити співвиконавця ТОВ «О» менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю (тендерної пропозиції), а надає тільки:
— Наказ Міндовкілля про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з управління небезпечними відходами співвиконавця.
— Договір про співпрацю між Учасником та співвиконавцем.
— Дозвіл на оброблення №2666/24 від 21.05.2024 року.
…
— наказ «Про видачу ліцензії ТОВ «А»;
— додаток до наказу Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України «Про видачу ліцензії ТОВ «А-ЕНЕРГО», в якому зазначено, зокрема:
«18 01 03* Відходи, збирання та видалення яких обумовлено спеціальними вимогами для запобігання виникненню інфекції; D15 Зберігання перед здійсненням операцій, визначених у позиціях D1-D14 цього додатка; D13 Попередні операції з відходами перед операціями з видалення, визначеними у позиціях D1-D12 цього додатка, у тому числі сортування, дроблення, ущільнення, гранулювання, сушіння, подрібнення, кондиціонування або відокремлення; D10 Спалювання на суші.
18 01 06* Хімічні препарати, що складаються або містять небезпечні речовини; D15 Зберігання перед здійсненням операцій, визначених у позиціях D1-D14 цього додатка; D13 Попередні операції з відходами перед операціями з видалення, визначеними у позиціях D1- D12 цього додатка, у тому числі сортування, дроблення, ущільнення, гранулювання, сушіння, подрібнення, кондиціонування або відокремлення; D10 Спалювання на суші».
…
Також в наданому Переможцем у складі Пропозиції додатку до наказу «Про видачу ліцензії» відсутня інформація про «Відпрацьовані люмінесцентні лампи, та інші ртуть вмісні відходи (видалення або відновлення) — 20 01 21*».
Враховуючи викладене, наявні невідповідності передбачені пунктом 43 Особливостей в цій частині.
Стосовно відсутностів складі тендерної пропозиції ліцензіїАМКУ схиляється до того, що відсутність ліцензії є невідповідністю в документах пропозиції визначеною пунктом 43 Особливостей.
Практика ДАСУ стосовно відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції
Пропонуємо розглянути ряд висновків Державної аудиторської служби України, які стосуються випадків не надання учасником ліцензії, що вимагалися замовником в умовах тендерної документації.
Позиція ДАСУ: надання «24 години» на виправлення невідповідностей у разі відсутності ліцензії
Витяг з висновку моніторингу: Так, відповідно до Додатку № 1 до тендерної документації встановлено імперативну умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників достовірної інформації у вигляді довідки довільної форми, у якій повинен зазначити дані про наявність чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.
Також, вказаним пунктом зазначено, що замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру.
В складі тендерної пропозиції учасник ПП «Д» надав лист щодо ліцензування,де зазначив наступну інформацію: «щодо надання ліцензії, на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів послуг/робіт провадження будівельної діяльності на послуги вказані у технічному завданні (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством) повідомляємо, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з незначними (СС1) наслідками, не відноситься до переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню».
Разом з тим, пунктами 17 та 25 частини «Загальнобудівельні роботи» Технічної специфікації Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено виконання робіт протипожежного призначення з вогнезахисту дерев’яних конструкцій, арок, балок крокв, мауерлатів, виконання яких відповідно до пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та пункту 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, підлягають обов’язковому ліцензуванню.
Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Д» відсутні ліцензія учасника на виконання вищевказаних робіт протипожежного призначення та/або довідка з інформацією про її наявність, чим не дотримано вимоги Додатку № 1 до тендерної документації.
На запит посадової особи органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо відсутності в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Д» ліцензії учасника на виконання вищевказаних робіт протипожежного призначення та/або довідки з інформацією про її наявність, Замовником в поясненні зазначено, що «Учасником ПП «Д» надано довідку передбачену Додатком 1 до тендерної документації. Інших документів тендерною документацією не вимагалося, з чого слідує, те що учасник не зобов’язаний надавати те чого не вимагається», а також зазначено, що «дану декларацію може бути подано після укладення договору про закупівлю, тому на стадії подання тендерних пропозицій не вимагається».
Проте з викладеним в поясненні Замовника погодитись неможливо, оскільки Додаток № 1 до тендерної документації чітко свідчить про те, що Замовник вимагає від учасників надання саме в складі тендерної пропозиції достовірну інформацію у вигляді довідки довільної форми, у якій зазначити дані про наявність чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, та, що замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру.
В свою чергу, ненадання ліцензії учасника на виконання вищевказаних робіт протипожежного призначення та/або довідки з інформацією про її наявність, не призводить до зміни предмета закупівлі.
…
Отже, не надання у складі тендерної пропозиції учасником ПП «Д» ліцензії учасника на виконання вищевказаних робіт протипожежного призначення та/або довідки з інформацією про її наявність, є невідповідністю, яка підлягала усуненню відповідно до пункту 43 Особливостей.
Витяг з висновку моніторингу: Відповідно до Додатку 1 «Перелік інших документів та/або інформації, які встановлено відповідно до законодавства для Учасників» до ТД учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати Ліцензію або Витяг, видані відповідним державним органом Учаснику, на дозволений вид робіт: внутрішні перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів вантажними автомобілями, міжнародні перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів вантажними автомобілями, дійсне на дату подання тендерної пропозиції.
Однак, в складі тендерної пропозиції ПП «О» не надано Ліцензію або Витяг, на вид робіт: внутрішні перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів вантажними автомобілями, міжнародні перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів вантажними автомобілями, дійсне на дату подання тендерної пропозиції, чим не виконано вимогу Додатку 1 до ТД.
…
Однак, Замовник не виявив вищезазначених невідповідностей та на порушення пункту 43 Особливостей № 1178 не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, чим не надав можливість учаснику ПП «О» усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції.
В проведених моніторингах аудитори прийняли позицію, що ненадання ліцензії учасника не призводить до зміни предмета закупівлі і відповідно замовник в таких випадках повинен учаснику надати можливість усунути виявлену невідповідність згідно пункту 43 Особливостей.
Позиція ДАСУ: відхилення у разі відсутності ліцензії
Витяг з висновку моніторингу: Відповідно до додатку 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що у складі тендерної пропозиції Учасник надає інструкції з експлуатації/ копії або паспорту обладнання, ліцензію на право провадження діяльності з використанням джерел іонізуючого випромінювання, висновок СЕС.
Однак, ФОП І у складі тендерної пропозиції не подано ліцензію на право провадження діяльності з використанням джерел іонізуючого випромінювання.
Під час проведення моніторингу,Замовнику було надано запит щодо розгляду пропозиції ФОП І на відповідність учасника вимогам пункту 2 таблиці додатку 5 та додатку 2 до тендерної документації.
Отже, в порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 Замовником не відхилено пропозицію ФОП І у зв’язку із тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Витяг з висновку моніторингу: Додаток 2 до тендерної документації містить перелік відходів, код операції та код відповідно до національного переліку відходів, зокрема:
3) Відпрацьовані люмінесцентні лампи, та інші ртуть вмісні відходи (D9, D13, D15) (код 20 01 21*).
При цьому, відповідно до додатку 2 до тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема: сканований оригінал ліцензії або сканований наказ про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з управління небезпечними відходами, з зазначенням у ній конкретного виду та коду відходів, відповідно до Національного переліку відходів і додатків 8, 9 до Базельської конвенції про контроль за транскордонним перевезенням небезпечних відходів та їх видаленням, та конкретного виду операції, відповідно до вимог Закону України «Про управління відходами».
Учасник процедури закупівлі ТОВ «А» в складі тендерної пропозиції надав:
— наказ Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України від 29.03.2024 № 329 про видачу ліцензії ТОВ «А» ;
— Додаток до наказу Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України «Про видачу ліцензії ТОВ «А», в якому міститься перелік небезпечних відходів із зазначенням кодів та перелік операцій відповідно до додатку 1, 2 ЗУ «Про управління відходами».
Проте, наданий Додаток до наказу Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України «Про видачу ліцензії ТОВ «А» не містить інформації щодо небезпечних відходів – відпрацьовані люмінесцентні лампи, та інші ртутьвмісні відходи (D9, D13, D15) (код 20 01 21*).
Зважаючи на вищезазначене, учасник ТОВ «А» не підтвердив наявність власної ліцензії на право провадження господарської діяльності з управління небезпечними відходами, а саме, відпрацьованими люмінесцентними лампами, та іншими ртутьвмісними відходами (код операції D9, D13, D15) (код відповідно до національного переліку відходів 20 01 21*).
Разом з цим, учасник ТОВ «А» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 01.04.2024 № 7 (файл «Довідки та гарантійні листи.pdf», сторінка 7), відповідно до якої учасник повідомляє, що планує для надання послуг залучити співвиконавця ТОВ «О» в обсязі менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю (тендерної пропозиції).
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі Замовнику надано запит про надання пояснень (інформації, документів) щодо нормативно-правових актів, на підставі яких складено технічні вимоги до предмета даної закупівлі. Так, згідно наданих пояснень технічні та якісні характеристики предмета закупівлі Замовником визначені, зокрема, на підставі Закону України «Про управління відходами» від 31.03.2023 року № 2320-IX (зі змінами).
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 27 Закону України «Про управління відходами» утворювачі та власники небезпечних відходів, крім небезпечних відходів у складі побутових відходів, зобов’язані не допускати передачі небезпечних відходів суб’єктам господарювання, які не мають дозволу на здійснення операцій з оброблення відходів та ліцензії на здійснення господарської діяльності з управління небезпечними відходами.
Відповідно до статті 902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Аналіз проєкту договору (додаток 3 до тендерної документації) засвідчив, що його умови не передбачають випадків покладання виконавцем виконання договору на іншу особу.
…
Аналогічні пункти проєкту договору зазначені в договорі надання послуг від 11.04.2024 № 112, що укладений між Замовником та ТОВ «А» за результатами цієї процедури закупівлі.
Зважаючи на вищезазначене, тендерна пропозиція ТОВ «А» не відповідає вимогам до предмета закупівлі, зокрема, в учасника ТОВ «А», якому передбачено передання небезпечних відходів, відсутня ліцензія на право провадження господарської діяльності з управління небезпечними відходами: відпрацьованими люмінесцентними лампами, та іншими ртутьвмісними відходами (код операції D9, D13, D15) (код відповідно до національного переліку відходів 20 01 21*).
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Проте, Замовник на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «А», визнав цього учасника переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір надання послуг від 11.04.2024 № 112, яким на порушення вимог пункту 3 частини другої статті 27 Закону України «Про управління відходами» передбачено передання Замовником небезпечних відходів, зокрема, відпрацьованих люмінесцентних ламп, та інших ртутьвмісних відходів (код операції D9, D13, D15) (код відповідно до національного переліку відходів 20 01 21*), щодо яких у ТОВ «А» відсутня відповідна ліцензія.
Витяг з висновку моніторингу: Згідно розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовником визначено, що учасник надає достовірну інформацію у вигляді довідки довільної форми, у якій зазначає дані про наявність (або інформацію про відсутність) чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру. У разі, якщо надання послуг за даним предметом закупівлі не підлягає ліцензуванню, такий учасник надає лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу.
Відповідно до пункту 5 «Вихідні дані для надання послуг/Технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі» (далі – Технічна специфікація) передбачено виконання вогнезахисту дерев’яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах у кількості 593,6 кв.м.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 (далі – Постанова № 852) затверджено Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню. Відповідно до пункту 6 Постанови № 852 ліцензуванню підлягає вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).
Натомість, в документах тендерної пропозиції ФОП Г міститься Довідка від 08.04.2024 б/н, в якій зазначено, що відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та інших чинних нормативно-правових актів України на провадження господарської діяльності за даним предметом закупівлі наявність ліцензії є не обов’язковою, що суперечить пункту 6 Постанови № 852.
Отже, всупереч розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації в тендерній пропозиції учасника ФОП Г відсутня ліцензія на вогнезахист або інформація про її наявність.
Проте, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП Г, натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 18.04.2024 № 6-24 на суму 1 489 407,81 гривень.
Як бачимо позиції ДАСУ розходяться стосовно дій замовника в разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника. Оскільки думки аудиторів стосовно дій замовника у випадку відсутності ліцензії не збігаються, тож перейдемо до розгляду судової практики.
Судова практика
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду по справі №160/13343/24 від 27.03.2025
Позиція суду: Стосовно ненадання переможцем торгів ліцензії на вогнезахист, суд зазначає наступне.
Згідно з пунктом 2 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації Замовником визначено, що учасник надає достовірну інформацію у вигляді довідки довільної форми, у якій зазначає дані про наявність (або інформацію про відсутність) чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Замість довідки довільної форми учасник може надати чинну ліцензію або документ дозвільного характеру. У разі, якщо надання послуг за даним предметом закупівлі не підлягає ліцензуванню, такий учасник надає лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу.
Відповідно до позиції 15 пункту 5 «Вихідні дані для надання послуг/Технічна специфікація (технічне завдання) до предмета закупівлі» передбачено виконання вогнезахисту дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах у кількості 593,6 кв.м.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» від 23 листопада 2016 року №852 затверджено Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню.
Відповідно до пункту 6 Переліку, ліцензуванню підлягає вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).
З наведеного вбачається, що виконання закупівлі Поточний ремонт покрівлі КП №6 включає виконання робіт протипожежного призначення, а саме: виконання вогнезахисту дерев`яних конструкцій лат під покрівлю, покриттів та настилів по фермах, виконання яких має здійснюватися за наявності відповідної ліцензії.
Відсутність в тендерній пропозиції ліцензії на виконання зазначених робіт свідчить про порушення пунктом 2 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації.
Враховуючи наявність зазначених порушень, а саме: відсутність обґрунтування адміністративних витрат та ненадання ліцензії на виконання робіт, замовник мав відхилити таку тендерну пропозицію.
Як бачимо суд став на бік аудиторів стосовно того, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію у разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника.
Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду по справі 620/8680/24 від 22.01.2025
Позиція суду: Як свідчать матеріали справи, у відповідності до розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з:
— копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, і якщо вказані роботи виконуються безпосередньо учасником).
— у разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).
Вимогами додатку 3 «Технічне завдання на закупівлю робіт за предметом закупівлі…» тендерної документації Замовника передбачено виконання монтажних робіт систем протипожежного захисту.
У свою чергу, положеннями пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» (далі — Постанова № 852), ліцензуванню підлягають роботи з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень.
Як наслідок, з огляду на наявні вимоги у тендерній документації, відповідач прийшов до переконання, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ВП «Є» відсутня копія чинної ліцензії на виконання вищезазначених видів будівельних робіт, чим порушено вимоги розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, на офіційному сайті Державної служби України з надзвичайних ситуацій (https://dsns.gov.ua/licenzxivannya) інформація щодо наявності в учасника ТОВ «ВП «Є» ліцензії на виконання монтажних робіт систем протипожежного захисту відсутня.
…
Разом з тим, відповідно до змісту розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника (т. 1 зворот а.с. 27) у разі залучення до виконання робіт до проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).
При цьому, тендерна документація замовника не передбачає, що така інформація надається лише у разі, якщо обсяг наведених робіт складає більше 20% від вартості договору про закупівлю.
Таким чином, учасник у складі пропозиції, зважаючи на вимоги затвердженої позивачем тендерної документації, повинен був надати довідку з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій незалежно від обсягу виконуваної субпідрядником роботи.
Окрім того, слід відмітити, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
…
У даному випадку, не дотримання вимог норм пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, є неприпустимим, оскільки предметом закупівлі є капітальний ремонт закладу освіти.
Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ВП «Є» не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, яким передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
В даному судовому рішенні суд прийшов також прийшов до висновку, що в разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника необхідно відхиляти тендерну пропозицію та зазначив підставу відхилення тендерної пропозиції, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Вбачається, що до такої думки суд дійшов взявши до уваги частину 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації та в абзаці 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей встановлена чітка підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі №620/8680/24 від 26.02.2025
Позиція суду: Також, в ході моніторингу органом Держаудитслужби встановлено, що тендерною документацією замовником, встановлена вимога, зокрема, щодо надання копії дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються безпосередньо учасником).
В той же час умовами тендерної документації замовника (додаток 3) «Технічне завдання» передбачено, що в складі робіт за об`єктом «Реконструкція дитячого садка» передбачений «02-03-05. Кошторис: пожежну сигналізацію», що містить 20 позицій, «02-04-020.Кошторис: пожежна сигналізація та оповіщення про пожежу», що містить 43 позиції, «02-04-021.Кошторис: пусконалагоджувальні роботи — пожежна сигналізація та оповіщення про пожежу», що містить 2 позиції, « 05-03-01.Кошторис: зовнішні мережі пожежної сигналізації», що містить 4 позиції.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, у тому числі, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
В Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852, зазначено, зокрема: монтаж, систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, монтаж систем протидимного захисту.
З огляду на вищевикладене, учасники зобов`язані в складі тендерної пропозиції серед іншого надати дозвільні документи відносно надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.
Разом з тим, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «К» ліцензія на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення не надана, про що свідчать відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.
Крім цього, відомості реєстру ліцензіатів Державної служби України з надзвичайних ситуацій не свідчать про наявність ліцензії на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.
Як зазначив позивач під час моніторингу проведених торгів, у складі тендерної пропозиції учасник надав Довідку №10/06-24 про те, що вартість робіт доручених субпідрядним організаціям становить менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю, у зв`язку з чим він не надає Заяву про їх залучення, що відповідає вимогам пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Оскільки вартість робіт з улаштування пожежної сигналізації не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник не надав в складі тендерної пропозиції Заяву про залучення субпідрядників за цим видом робіт, але при їх виконанні залучення субпідрядників буде здійснюватися Підрядником за погодженням із Замовником на підставі пункту 15-2.1. розділу 15-2. «Порядок залучення до виконання робіт субпідрядників» Договору про закупівлю робіт №PL04A_02_W від 24 липня 2024 року, проєкт якого підписаний та наданий учасником у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, наявність всіх необхідних ліцензій та дозволів у субпідрядних організацій, обсяг робіт яких не перевищує 20% від вартості договору, у тому числі на виконання робіт з улаштування пожежної сигналізації, перевірятиметься замовником перед початком виконання відповідних робіт, на етапі погодження залучення тієї чи іншої субпідрядної організації.»
З цього приводу, суд першої інстанції вірно врахував встановлений тендерною документацією обов`язок учасників торгів надати у складі своєї тендерної пропозиції копію ліцензії, та/або дозволу субпідрядної організації незалежно від обсягів таких робіт.
…
Відповідно до абзаців 2, 5 пп. 2 п. 44 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:
— не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
— не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Враховуючи, що тендерна пропозиція ТОВ «К» повною мірою не відповідала умовам тендерної документації (зокрема, у складі тендерної пропозиції не надано ліцензій та дозволів у субпідрядних організацій), замовник дійсно мав відхилити таку тендерну документацію згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII та абзаців 2, 5 пп. 2 п. 44 Постанови № 1178.
Суд має таку ж позицію, як і попередні суди, але зазначає вже дві підстави для відхилення тендерної пропозиції:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Таким чином можемо дійти до висновку, що суди відсутність ліцензії розглядають як підставу для відхилення тендерної пропозиції.
Важливо: в даній ситуації варто звернути увагу на частину 2 статті 227 ЦКУ, яка визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним. Згідно даної норми можемо дійти висновку, що договір укладений з переможцем, який немає відповідного дозволу (ліцензії) на відповідний вид діяльності може мати негативні наслідки у вигляді визнання судом правочину недійсним. Враховуючи норми Закону про ліцензування суб’єкти господарювання на провадження певних видів господарської діяльності зобов’язані отримувати ліцензії і відповідно здійснювати діяльність згідно неї. Тому вбачається наявність ліцензії є вимогою до учасника, яка могла б бути встановлена замовником в тендерній документації згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, якби не заборона вимагати документального підтвердження наявності ліцензії відповідно до пункту 47 Особливостей. Тому вбачається, що якщо замовником все таки встановлена вимога в тендерній документації щодо надання ліцензії, всупереч ризикам можливого порушення в частині складення тендерної документації, то безпечнішим варіантом є відхилення тендерної пропозиції учасника у випадку ненадання ним ліцензії згідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. А також разом з вимогою про надання ліцензії радимо прописати в тендерній документації чітку умову відхилення тендерної пропозиції учасника.
Підсумки
Ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Частина 2 статті 227 Цивільного кодексу України визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
Інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних, тому не варто вимагати документального підтвердження наявності ліцензії від учасників, оскільки така вимога буде суперечити пункту 47 Особливостей (крім випадку, коли доступ до такої інформації є обмеженим).
Узагальнюючи наведену практику у разі відсутності в складі тендерної пропозиції ліцензії більш безпечним варіантом буде відхилення такого учасника. При цьому, рекомендуємо в протокольному рішенні наводити практику АМКУ, ДАСУ та суду, яка свідчить про правильність дій замовника.
