Топ 6 запитань щодо чотирнадцятих змін до Особливостей

Постановою Кабміну від 01.09.2023 № 952, яка набрала чинності 07.09.2023, внесено чотирнадцяті зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 19.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Так зміни викликали ряд типових запитань від замовників, тому пропонуємо розставити всі крапки над «і» стосовно останніх змін до Особливостей.

1. Чи потрібно обґрунтовувати «допорогові» закупівлі?

Ні! Законодавець відповідно до останніх змін зобов'язав замовника готувати та публікувати обґрунтування лише у разі застосування:

• будь-якого виключення, визначеного пунктом 9 Особливостей;
• будь-якого підпункту пункту 13 Особливостей.

Тож законодавство НЕ зобов'язує обґрунтовувати «допорогові» закупівлі. 

Давайте детальніше. Пункт 9 Особливостей, який вкрай рідко використовується замовниками, встановлює виключні випадки для укладення договорів про закупівлю / договорів без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями:

• публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями;
• публічні закупівлі для здійснення заходів щодо пошуку осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, та репатріації і повернення зниклих безвісти (військових, цивільних), що проводяться Мінреінтеграції та державними підприємствами, що належать до сфери його управління, а саме непромокальних фартухів, одноразових комбінезонів, захисних окулярів, рукавичок, резинових чобіт, мішків для тіл (останків) загиблих, нош, простирадл, пластикових пакетів, які застібаються на блискавку, з поверхнею, на якій можна писати, картонних коробок для скелетованих останків, наборів для забору зразків ДНК (на основі паперових фільтрів FTA/Whatman), брезентів / пластикових плівок, мотузок, кабельних стяжок розміром обхвату кісточок гомілки, бірок для тіл (останків) загиблих та рефрижераторів, здійснюються без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями;
• публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення виконання завдань, покладених на Державне управління справами, в умовах правового режиму воєнного стану за рахунок коштів резервного фонду Державного бюджету України розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів здійснюються без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями;
• публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для ліквідації наслідків бойових дій в умовах воєнного стану відповідно до актів Кабінету Міністрів України про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету на зазначені цілі здійснюються підприємствами оборонно-промислового комплексу, визначеними відповідними актами Кабінету Міністрів України, без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями, у разі неможливості дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Пункту 13 Особливостей вже добре відомий замовникам. Адже саме наявність підстав, визначених в цьому пункті надають право замовникам укладати, так звані, «прямі» договори про закупівлю, тобто договори про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. 

А от для здійснення  «допорогових» закупівель, в яких вартість предмета закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту) є меншою, ніж 100 тис. грн, вартість послуг з поточного ремонту є меншою, ніж 200 тис. грн, вартість робіт  є меншою, ніж 1,5 млн. грн(пункт 11 Особливостей), НЕ потрібно ані готувати, ані оприлюднювати обґрунтування.

2. В якій формі має бути складене обґрунтування?

Як вже зазначалося, з 07.09.2023 уповноважена особа зобов’язана готувати обґрунтування застосування будь-якої підстави, що визначена, зокрема, пунктом 13 Особливостей. 

Так, абзацом 21 пункту 13 Особливостей визначено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. 

Розберемо дану норму детальніше.

1. Що таке обґрунтування? Обґрунтування – це сукупність доказів, фактів, аргументів для переконання в чому-небудь, на потвердження чогось (Словник української мови: в 11 томах. — Том 5, 1974. — Стор. 480.). Тобто обґрунтування має містити факти, докази, аргументи необхідності застосування виключення, визначеного пунктом 9 або пунктом 13 Особливостей. Наведемо орієнтовний перелік інформації, яку варто зазначати в обґрунтуванні:

• цитату законодавства, якою керується уповноважена особа під час укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару;
• обґрунтування застосування обраної підстави для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. В обґрунтуванні варто наводити переконливі та логічні аргументи.
• документальне підтвердження аргументів, що підтверджують необхідність застосування виключення, визначеного пунктом 13 Особливостей. Законодавчо не визначено обов’язку додавати документальне підтвердження, але воно фактично буде підкріплювати вашу аргументацію.

Фактично таким обґрунтуванням є інформація, яку зазначає уповноважена або відповідальна особа у своєму протокольному рішенні:

1. Хто має готувати обґрунтування? Уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника. Тобто законодавець надає вибір замовнику, відповідно у разі покладення на уповноважену особу таких функцій необхідно внестизміни до положення про уповноважену особу. Якщо ж обґрунтуванням має готувати інша службова (посадова) особою замовника, то це має бути визначено відповідним розпорядчим рішення, наприклад наказом.
2. У якому вигляді має готуватися обґрунтування? Законодавець визначив два варіанти з яких має обрати замовник:

→ розпорядче рішення замовника 

або

→ інший документ.

Якщо уповноважена особа вирішила підготувати обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника, варто звернути увагу на відсутність визначення в законодавстві як такого поняття «розпорядчого рішення». Разом з тим, відповідно до  пункту 3 розділу II Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, визначено, що організаційно-розпорядча документація, що є одним з класів управлінської документації, поділяється, зокрема, на розпорядчу, що фіксує рішення нормативно-правового або організаційно-розпорядчого характеру з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових (особового складу) питань (постанови, рішення, накази, розпорядження).

Проте не варто забувати про конструкцію «або іншого документа», адже саме вона надає право обирати замовнику у вигляді якого саме документа буде обґрунтовано застосування підстави, визначеної пунктом 13 Особливостей.

Тож таким документом може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. 

3. Чи необхідно затверджувати (погоджувати) обґрунтування? Так! У якому б вигляді не готувалося обґрунтуванням, воно має бути погоджене (затверджене) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. Повноваження щодо погодження (затвердження) обґрунтувань варто покласти відповідним розпорядчим рішенням, наприклад наказом.

Ми підготували для вас приклади документів для проведення закупівель за виключеннями відповідно до пункту 13 Особливостей за посиланням.

3. Обґрунтування відповідно до нових змін та Обґрунтування відповідно до Постанови Кабміну від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» ідентичні?

Ні! Це два окремих документи.

Змінами від 07.09.23 законодавець зобов'язує замовника обґрунтувати саме підставу для укладення «прямого» договору за виключеннями відповідно до пунктів 9 та 13 Особливостей. Обґрунтування готує уповноважена особа за погодженням (затвердженням) керівника замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. Таке обґрунтування оприлюднюється в електронній системі закупівель разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договором про закупівлю та додатками до нього.

Своєю чергою, пункт 4-1 Постанови № 710 зобов’язує головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб’єктів господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

• обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Тобто, відповідно до Постанови № 710 обґрунтування має бути наявне стосовно кожної закупівлі незалежно від вартісних меж та підстав для здійснення тої чи іншої закупівлі (але лише для замовників, на яких поширюється Постанова № 710).

У разі ж здійснення конкурентної процедури закупівлі або переговорної процедури (наразі актуально лише у разі здійснення відкритих торгів) замовник оприлюднює обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

4. Чи потрібно вносити зміни до ТД, якщо відкриті торги оголошені до 06.09.2023 (включно)?

Ні! Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи (стаття 58 Конституції України).

Тобто, закупівлі, які замовники оголосили до 06.09.2023 (включно) будуть завершуватися відповідно до редакції Особливостей, які діяла на момент оголошення такої закупівлі.

5. Як оприлюднювати інформацію про договір про закупівлю, укладений згідно з пунктом 13 Особливостей, до та після змін?

Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи (стаття 58 Конституції України).

Фактом здійснення закупівлі шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару є укладений договір про закупівлю. 

Відповідно, якщо договір про закупівлю укладений до 06.09.2023 (включно), то застосовуємо попередню редакцію Особливостей (не враховуємо зміни від 07.09.2023).

Якщо договір про закупівлю укладений з 07.09.2023 (включно) необхідно керуватися діючою редакцією Особливостей, зокрема оновити протокол (який може бути і обґрунтуванням), відповідно до нових змін. Якщо ж уповноважена особа готує обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення, тоді його теж варто завантажили разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договором про закупівлю та додатками до нього.

6. Як впливають змін на закупівлю природного газу у ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”»?

Тут аналогічна ситуація, але замовник відразу розуміє про подальше укладення «прямого» договору про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей (через неподання жодної тендерної пропозиції).

Отже, якщо замовник оголосив закупівлю природного газу до 06.09.2023 (включно) шляхом застосування відкритих торгів, то протягом її проведення жодних змін вносити не потрібно.

Далі, якщо договір про закупівлю укладається згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей з 07.09.2023 (включно) необхідно керуватися діючою редакцією Особливостей, зокрема оновити протокол (який може бути і обґрунтуванням) відповідно до нових змін. Якщо ж уповноважена особа готує обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення, тоді його теж необхідно завантажили разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договором про закупівлю та додатками до нього.