Типові помилки учасника під час подання тендерних пропозицій

Процес оскарження можна вважати важелем впливу на дії або бездіяльність замовника зі сторони учасника. Як показує практика, учасники досить активно користуються свої правом та відстоюють свої інтереси звертаючись зі скаргами до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія).

У цьому матеріалі розглянемо типові помилки учасників під час подання тендерних пропозицій на практиці рішень Колегії.

1. Не оскарження вимог тендерної документації, які учасник не може виконати

Нерідко, учасники вивчаючи умови тендерної документації виявляють вимоги, які не мають змоги виконати, або умови тендерної документації, які носять дискримінаційний характер. В такому випадку учаснику потрібно обов’язково оскаржити їх до Колегії. Якщо учасник цього не зробив, він автоматично погодився з усіма умовами тендерної документації, таким чином всі умови повинні бути виконані. Якщо ж тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник правомірно відхиляє такого учасника та довести у Колегії неправомірність дій замовника майже неможливо.

Підтвердженням цього є рішення Колегії від 20.01.2022 № 1184, оголошення № UA-2021-11-25-008658-b.

Вимога тендерної документації: пунктом 5 розділу 4 додатку 1 тендерної документації встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати гарантійний лист в довільній формі про відсутність висновку / висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) за результатами моніторингу / моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких учасника було визнано переможцем. У разі якщо замовником буде перевірено та виявлено, що за результатами моніторингу / моніторингів процедур публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких учасника було визнано переможцем, органами державного фінансового контролю зроблено висновок про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє учасника як такого, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Підстава відхилення: в зв'язку із наявністю відповідного висновку органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, учасник ТзОВ «С» не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, що є підставою для відхилення його тендерної пропозиції, згідно абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовник не зазначив, яку саме недостовірну інформацію надав учасник, з протоколу не зрозуміло причину відхилення учасника. Таким чином відхилення є необґрунтованим та незаконним. Замовник не надав жодного документу та інформації, що підтверджує факт надання учасником недостовірної інформації.

Позиція замовника: у разі, якщо скаржник не погоджувався із встановленою умовою тендерної документації, він мав право оскаржити цю умову, відповідно до вимог Закону. Однак, скаржник із скаргою на умови тендерної документації не звертався, а подав свою тендерну пропозицію, що свідчить про його згоду з усіма умовами, які встановлені замовником для даної закупівлі.

Позиція Колегії: враховуючи викладене, у тому числі, наведену вище інформацію, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Невиконання вимог замовника визначених тендерної документації та виправдання на кшталт «така вимога була дискримінаційною» не спрацює. Розглянемо рішення від 17.05.2022 № 4602, оголошення № UA-2022-01-24-002050-a.

Обставини справи: за результатами оцінки тендерної пропозиції учасника було відхилено, він не погодився з рішенням замовника та звернувся до Колегії зі скаргою.

Позиція скаржника: відповідно до протоколу від 18.02.2022 підставою відхилення скаржника було зокрема: «у складі тендерної пропозиції учасника надано акт огляду об’єкта від 01.02.2022. Проте всупереч вимогам абзацу 2 пункту 6.1 частини 6 розділу ІІІ тендерної документації наданий акт не містить ідентифікацію назви учасника, а саме: бланк та печатку учасника». Скаржник зазначає що ця вимога і визнана практикою Колегії як дискримінаційна. Враховуючи вищенаведене, замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію скаржника.

Позиція Колегії: відповідно до частини 8 статті 18 Закону скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації. За таких умов, скарги щодо положень тендерної документації у редакції від 24.01.2022 могли подаватись не пізніше, ніж за чотири дні до 09.02.2022. Враховуючи викладене, скарга в цій частині не відповідає вимогам частини 8 та 9 статті 18 Закону. Згідно з пунктом 2 частини 12 статті 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду у разі, якщо, зокрема, скарга не відповідає вимогам частини 2, 5, 8, 9 цієї статті. Таким чином, Колегія припиняє розгляд скарги в цій частині.

Тож у разі, якщо учасник знайшов дискримінаційні вимоги або вимоги, які він не спроможний виконати, він має оскаржити їх до Колегії у строки визначені частиною 8 статті 18 Закону, а саме: з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Проаналізуємо успішне оскарження вимоги замовника на прикладі рішення Колегії від 21.02.2022 № 3532, оголошення № UA-2022-01-28-006651-c.

Вимога тендерної документації: учасники мають надати: наказ про реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів та скан-копія оригіналу листа про реєстрацію потужності (пункт 4.4. наказу Мінагрополітики від 10.02.2016 № 39; частина 6 статті 25 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів») - для постачальників сировини або харчових продуктів, які є саме учасниками даної закупівлі.

Позиція скаржника: оригінал наказу про реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів знаходиться у органів Держпродспоживслужби та не надається операторам ринку. Скаржник зі свого боку звертався до органів Держпродспоживслужби щодо отримання копії цього наказу та отримав у відповідь витяг із наказу про реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів, якій містить усю необхідну інформацію про реєстрацію потужності саме скаржника, як оператора ринку харчових продуктів, але не містить текст усього наказу, зокрема стосовно потужностей інших операторів ринку, які не мають жодного відношення до скаржника. Разом з тим, вказаний пункт не передбачає можливості надання витягу із наказу замість самого наказу, тому тендерної пропозиція скаржника може бути відхилено за ненадання саме наказу. Коло учасників фактично обмежено лише тими особами, які отримали у органів Держпродспоживслужби саме наказ про реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів, що суттєво обмежує кількість учасників процедури закупівлі та позбавляє можливості прийняти участь у закупівлі учасників які мають витяг з наказу, а не сам наказ, у тому числі й скаржника. Така вимога замовника є безпідставною та необґрунтованою.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище умови. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати наказ про реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

2. Надання не того документу, який вимагається замовником

Найважливіше для учасника під час підготовки пакету документів для участі у процедурі закупівлі є уважність. Учасник повинен ретельно виконувати вимоги замовника, в інакшому випадку є велика ймовірність відхилення його тендерної пропозиції. Та навіть, якщо замовник буде лояльним та не помітить незначну невідповідність, інші учасники - конкуренти не пропустять неточність, вони мають можливість звернутися до Колегії та оскаржити рішення замовника. Розглянемо такий приклад на рішенні Колегії від 15.02.2022 № 3190, оголошення №#nbsp;UA-2021-11-17-005156-c.

Обставини справи: замовник провів відкриті торги з публікацією англійською мовою, на участь було надано 7 тендерних пропозицій. Учасника «А» було допущено до аукціону, інший учасник не погодився з таким рішенням замовника, адже вважає, що тендерна пропозиції учасника «А» підлягає відхиленню та звернувся зі скаргою до Колегії.

Позиція скаржника: учасник «А» у складі#nbsp;тендерної пропозиції завантажено файл «сертифікат 4412 AETEC переклад 2018 1 з шар 125 850.pdf», який знаходиться в архівному файлі «Розмітка.rar», у якому знаходиться сертифікат випробувань, що не відповідає умовам тендерної документації та не є належним документом. Отже, з урахуванням вище зазначеного тендерна пропозиція учасника закупівлі «А» мала бути відхилена на підставі вимог статті 31 Закону.

Позиція Колегії: вищенаведений документ не підтверджує випробування саме фарби з додаванням рефлективної зернистої маси. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція «А» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Враховуючи наведене, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника «А».

3. Не врахування змін внесених замовником до тендерної документації

Якщо замовник вніс зміни до тендерної документації, учаснику обов’язково потрібно їх вивчити та врахувати при поданні своєї тендерної пропозиції. Особливо у разі, якщо учасником вже подано тендерну пропозицію. Нагадаю, що учасник може замінити завантажені документи, але в такому випадку в електронній системі закупівель буде відображатися старий документ та новий. Також в учасника є можливість анулювати свою тендерну пропозицію та завантажити її вже зі змінами. Не врахування змін внесених до тендерної документації призводить до відхилення учасника. Такий приклад розглянемо у рішенні Колегії від 29.04.2022 № 4193, оголошення № UA-2022-01-12-004358-a.

Позиція скаржника: не погоджується з рішенням замовника про визначення переможця ПП «Д» виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що ПП «Д» у складі тендерної пропозиції надано цінову пропозицію, яка не відповідає вимогам тендерної документації. 26.01.2022 замовником було внесено зміни до тендерної документації, зокрема до технічних умов на проведення закупівлі, відповідно до якого замовником було видалено перелік обладнання, який підлягає експертному обстеженню та технічному діагностуванню в межах відповідної закупівлі. Разом з тим, ПП «Д» у складі тендерної пропозиції надано файл «Цінова пропозиція» із переліком обладнання, якого немає в останній редакції тендерної документації. Відповідно ПП «Д» надав цінову пропозицію, яка не відповідає діючій тендерній документації замовника.

Позиція Колегії: Додаток 1 тендерної документації містить форму «цінова пропозиція», яка передбачає, зокрема, зазначення найменування товару / послуги. Форма «Цінова пропозиція» подається у вигляді, наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від даної форми та заповнює всі необхідні графи. Додаток 4 тендерної документації містить технічні умови, які не передбачають перелік котлів, які підлягають експертному обстеженню та позачерговому технічному огляду. В складі тендерної пропозиції переможця міститься форма «цінова пропозиція» від 24.01.2022 за формою, наведеною у додатку 1 тендерної документації, відповідно до якої зазначено 59 послуг з експертного обстеження та технічного огляду котлів (файл «9 Цінова пропозиція.pdf») з переліком послуг, які не передбачені умовами тендерної документації. Разом з тим, додаток 4 тендерної документації не містить перелік котлів, які підлягають експертному обстеженню та позачерговому технічному огляду. Враховуючи наведене, переможець не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

4. Не оновлення тендерної пропозиції в електронній системі закупівель

Ще однією типовою помилкою учасників є не оновлення в електронній системі закупівель тендерної пропозиції після внесення змін замовником до тендерної документації, навіть якщо замовником було просто перенесено дату та час подання тендерних пропозицій. Як це виглядає наведемо на рис.

До речі на деяких авторизованих електронних майданчиках є можливість поставити відмітку щодо автоматичного оновлення тендерної пропозиції (Рис. 2), але цей функціонал не завжди працює, тому учасникам не варто випробовувати долю та необхідно оновлювати свою тендерну пропозицію за будь-яких обставим.

Підсумки

До найтиповіших помилок учасників під час подання тендерних пропозицій можна віднести:

1. не оскарження вимог, як учасник не може виконати. Якщо учасник не оскаржив вимоги замовника, він автоматично погодився з усіма умовами тендерної документації, таким чином всі умови повинні бути виконані. Якщо ж тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник#nbsp;правомірно відхиляє такого учасника та довести у Колегії неправомірність дій замовника – неможливо;
2. надання не того документу, який вимагається замовником. Найважливіше для учасника під час підготовки пакету документів для участі у процедурі закупівлі є уважність. Учасник повинен ретельно виконувати вимоги замовника, в інакшому випадку є велика ймовірність відхилення його тендерної пропозиції;
3. не врахування змін внесених замовником до тендерної документації. Якщо замовником внесено зміни до тендерної документації, учасник має вивчити їх та внести зміни до тендерної пропозиції.;
4. не оновлення тендерної пропозиції в електронній системі закупівель. Якщо замовником внеснно зміни після подання тендерної пропозиції учасником, навіть у разі перенесення дати да часу подання тендерних пропозицій учасник обов’язково має оновити її в електронній системі закупівель.