Типові дискримінаційні умови тендерної документації при встановленні кваліфікаційних критеріїв
1
1649
Згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Окрім цього, цим же пунктом Особливостей передбачено, що у тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) замовник може встановити наступні кваліфікаційні критерії:
наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Водночас при встановленні кваліфікаційних критеріїв замовникам необхідно враховувати приписи частини 4 статті 22 Закону, яка визначає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
При цьому, задля уникнення замовниками порушень частини 4 статті 22 Закону при встановленні кваліфікаційних критеріїв пропонуємо ознайомитися із практикою Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія).
Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)
Законодавство не визначає вимог до встановлення даного кваліфікаційного критерію. Тому замовники можуть встановлювати вимоги до розглядуваного кваліфікаційного критерію з огляду предмет закупівлі, який замовник планує придбати.
Водночас встановлення вимог щодо аналогічності договору, зокрема в частині підтвердження певних відсоткових показників або підтвердження аналогічного договору виключно із замовниками, в розумінні закупівельного законодавства або підтвердження аналогічного договору за кодом ДК, Комісія вважає дискримінаційними вимогами тендерної документації, оскільки такі вимоги суттєво обмежують можливість участі в закупівлях певних учасників.
Тому замовникам встановлюючи даний кваліфікаційний критерій потрібно враховувати розглянуту практику Комісії.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід
При встановленні кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, замовникам потрібно враховувати вимоги закупівельного законодавства в частині не встановлення дискримінаційних вимог до учасників закупівель, зокрема, як мало місце в прикладі 4 щодо можливості підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію виключно працівникам, які працюють в штаті учасника, а також керуватися вимогами окремих нормативно-правових актів, які встановлюють вимоги до кваліфікації певних працівників, як було продемонстровано в прикладі 3.
Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
Дискримінаційні вимоги при встановленні кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, є в певній мірі схожими як і в попередньо розглянутих кваліфікаційних критеріях.
Зокрема, замовники при встановленні цього кваліфікаційного критерію встановлюють певні кількісні обмеження щодо наявності в учасника певної кількості обладнання, матеріально-технічної бази, що Комісія безумовно вважає дискримінаційним, а також не враховують приписів окремих нормативно-правових актів, як і при кваліфікаційному критерію - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю
Законодавство при встановленні кваліфікаційного критерію - наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, містить застереження, що замовник не може вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Проте, іноді замовники формуючи тендерну документацію ігнорують приписи зазначеної норми та встановлюють вимоги, які суперечить нормам закупівельного законодавства, як було розглянуто в прикладі 7.
Проте, Комісія будь-які вимоги, які сформовані не у відповідності до вимог частини третьої статті 16 Закону вважає такими, які суперечать приписам законодавства з публічних закупівель, що безумовно замовникам потрібно враховувати при формуванні тендерної документації.
Підсумки
Одним із принципівздійснення публічних закупівель, який визначений статтею 5 Закону, є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Також, частина 4 статті 5 Закону визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Окрім цього, як уже зазначалося, частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Як бачимо, численними нормами закупівельного законодавства заборонено встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників закупівель.
При цьому, як було розглянуто у вище наведеній практиці Комісії, замовники не враховують дані законодавчі норми, та суттєво обмежують участь потенційних учасників в закупівлях встановлюючи дискримінаційні вимоги при встановленні вимог до кваліфікаційних критерії, а також визначають вимоги до кваліфікаційних критеріїв, які не передбачені законодавчими нормами.
Тому замовникам потрібно дотримуватися вимог закупівельного законодавства при встановленні вимог до кваліфікаційних критеріїв, з огляду на наведену типову практику Комісії, задля уникнення оскарження умов тендерної документації до органу оскарження.
