Як правило, повноваження щодо подання та підписання тендерної пропозиції має керівник учасника. Проте виникають ситуації, коли керівник підприємства, установи або організації перебуває у відпустці, а його обов’язки виконує особа, яка назначена відповідним розпорядчим документом. Або ж керівник взагалі уповноважив іншу особу виконувати всі дії, пов'язані із участю у тендері. Жодних заборон в цьому немає, але є моменти на які замовнику варто звернути увагу на етапі кваліфікації та під час укладення договору про закупівлю.
Керівник це особа, яка обирається / призначається у відповідності до норми чинного законодавства та діє на підставі відповідного документу, та наділяється певним колом повноважень та обов’язків. Тобто, під поняттям “керівник” розуміємо того, хто керує ким-, чим-небудь, очолює когось, щось.
Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами (стаття 65 Господарського кодексу України).
Керівник юридичної особи - особа, яка виконує функцію одноосібного виконавчого органу або голова колегіального виконавчого органу юридичної особи (пункт 2 Порядку погодження наміру набуття або збільшення особою істотної участі у професійному учаснику фондового ринку, затвердженого Рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 13.03.2012 № 394).
Керівник закладу охорони здоров'я - особа, яка займає посаду керівника закладу охорони здоров'я або фізична особа - підприємець, яка зареєстрована в установленому законом порядку та одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (підпункт 3 пункту 6 Наказу Міністерства охорони здоров’я України № 587 від 28.02.2020 «Деякі питання ведення Реєстру медичних записів, записів про направлення та рецептів в електронній системі охорони здоров'я»).
Керівник закладу освіти здійснює безпосереднє управління закладом і несе відповідальність за освітню, фінансово-господарську та іншу діяльність закладу освіти. Повноваження (права і обов’язки) та відповідальність керівника закладу освіти визначаються законом та установчими документами закладу освіти (стаття 24 Закону України “Про освіту” від 05.09.2017 № 2145).
Де можна перевірити інформацію про керівника?
За нормами статті 83 Цивільного кодексу України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Така, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (частина 4 статті 87 ЦКУ).
Положеннями Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (надалі – Закон про державну реєстрацію) врегулювано відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців. Така реєстрація здійснюється у Єдиному державний реєстр, який створений з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.
У відповідності до частини 2 статті 9 Закону про державну реєстрацію в єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, однією із яких є відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта, інформація для здійснення зв'язку з керівником юридичної особи (телефон та/або адреса електронної пошти)), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.
Тобто, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, міститься інформація про керівника юридичної особи. На сьогоднішній доступ до ЄДР є вільним, а тому замовник може перевірити таку інформацію та в подальшому користуватися нею.
Щодо інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, зверність увагу, якщо в учасника який приймає участь у процедурі закупівель такі відомості будуть занесені до ЄДР, то замовник має врахувати що такі відомості свідчать проте, що у такого учасника – юридичної особи є інша уповноважена особа, яка може представляти її інтереси, або підписувати договори тощо, водночас така особа не є керівником юридичної особи – учасника.
Де можна перевірити інформацію про уповноваженого представника учасника?
Якщо особа, яка підписала тендерну пропозицію не є особою, відомості про яку внесені в ЄДР, як такої, що може вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо, відповідно замовник не зможе перевірити повноваження та право такої особи в тому числі на подання тендерної пропозиції.
Рекомендуємо встановити вимогу в тендерній документації наступного змісту: “Учасник у складі тендерної пропозиції має надати документи, які підтверджують повноваження особи на підписання тендерної пропозиції, якщо підписантом тендерної пропозиції є не керівник учасника”.
Такими документами може бути довіреність або інший організаційно-розпорядчий документ учасника. Але варто вивчити подані документи на предмет наданих особі повноважень в частині підписання тендерної пропозиції / участі в процедурі закупівлі.
Як перевіряти учасника щодо підстав по пункту 47 Особливостей, якщо тендерна пропозиція підписана уповноваженим представником?
Відповідно до пункту 47 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
Поряд з цим, абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
У відповідності до наведених норм замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.
За таких умов, замовник не вимагає та все ж перевіряє інформацію щодо підстав для відмови, які визначені пунктом 47 Особливостей.
Однак, аналізуючи підстави, визначені підпунктом 47 Особливостей не знайдемо необхідності перевірити відомості щодо уповноваженого представника учасника, натомість перевіряти варто саме керівника учасника.
Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, зокрема, коли :
- керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією (пп. 3 п. 47 Особливостей)
- керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку (пп. 6 п. 47 Особливостей)
- керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (пп. 12 п. 47 Особливостей).
Як перевіряти переможця щодо підстав по пункту 47 Особливостей, якщо тендерна пропозиція підписана уповноваженим представником?
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей. Тобто, обов'язок переможця надати вказані документи.
Зокрема, відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей переможець повинен підтвердити щодо:
- керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією (пп. 3 п. 47 Особливостей)
- керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку (пп. 6 п. 47 Особливостей)
- керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (пп. 12 п. 47 Особливостей).
Ще про документи переможця
Знову згадаємо підстави для відхилення переможця, визначені у пункті 44 Особливостей, однієї із яких є відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю (абзац 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей). Беремо до увагу констукцію “... відповідно до вимог тендерної документації”, тобто замовнику для реалізації даної норми доцільно передбачити та конкретизувати вимоги, за невиконання яких переможця буде відхилено.
Відповідно до абзацу 2 пункту 17 Особливостей переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Так, у тендерній документації доречно визначити вимогу щодо надання інформації про право підписання договору про закупівлю, спосіб її подання (до прикладу, через електронну систему закупівель, тобто в інший спосіб вважається неподання), строків подання (до прикладу, не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю).
В переважній більшості випадків переможець буде надавати інформацію про право підписання договору про закупівлю саме щодо керівника, але не буде порушенням надання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлі щодо уповноваженого представника, який діє відповідно до організаційно-розпорядчого документа такого переможця.
Підсумки
- Відомості про керівника учасника процедури закупівлі містяться у Єдиному державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, і такі відомості може використовувати Замовник, як достовірні відомості щодо керівника учасника / переможця.
- Якщо тендерну пропозицію підписує уповновноважений представник учасника, перевіряти наявність підстав для відмови по пункту 47 Особливостей замовник повинен саме щодо керівника учасника - особи, яка вказана в ЄДР на момент подання таких документів. Відповідно замовник може відхилити тендерну пропозицію якщо керівник учасника підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей (зокрема, які визначені підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей).
- Документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей, переможець повинен надати щодо керівника - особу, яка вказана в ЄДР на момент подання таких документів.
- Інформацію про право підписання договору про закупівлю переможець процедури закупівлі може надати як щодо керівника, так і щодо іншої уповноваженої особи, якій надано таке право відповідним розпорядчим документом власника або уповноваженого ним органу.
