Статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено перелік підстав за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника.
У частині 2 статті 17 Закону передбачено підставу, відповідно до якої у замовника є право відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника.
Разом з тим, дана стаття Закону викликає досить багато питань в усіх учасників закупівельного процесу та здійснюється чимало порушень при її застосуванні, про що свідчить практика моніторингу. При тому, особливо актуальним застосування статті 17 Закону є в теперішній час, коли доступ до реєстрів, за якими замовник самостійно перевіряє інформацію, є обмеженим.
Тому сьогодні розглянемо практику моніторингу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо застосування даної статті Закону, яку ДАСУ здійснювала в період воєнного стану.
Моніторинг № UA-M-2022-04-12-000027, оголошення № UA-2021-10-25-006239-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини#nbsp;6 статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «А» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону. Відповідно до частини 7 статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Однак, на порушення вимог частини 7 статті 33 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «А», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини 1), а укладено з вказаним переможцем договір підряду на виконання робіт № 23/12-21 від 24.12.2021 на суму 3 357 076,18 грн з ПДВ.
Замовником на запит Західного офісу ДАСУ під час моніторингу повідомлено, що відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону, перевіряється безпосередньо замовником у державних реєстрах доступ до яких є вільним, та відповідно документи від переможців не вимагаються, а також що норми статті 17 Закону, окрім частини 2 цієї статті, є імперативними нормами та відповідно визначають обов’язкові правила дій, а відступати від цих правил заборонено, то замовником виконані такі вимоги, а порушення відсутні.
Слід зазначити, що у частині 6 статті 17 Закону визначено імперативну норму щодо обов’язку переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 цієї статті.
Отже, надане замовником пояснення не спростовує наявності вищевикладеного порушення. На запит Західного офісу ДАСУ документальне підтвердження здійснення замовником самостійної перевірки у державних реєстрах, доступ до яких є вільним, відповідної інформації щодо переможця тендеру до моніторингу не надано. Водночас, у наданому під час моніторингу поясненні замовником зазначено, що Закон не містить такої імперативної норми, що зобов’язує зберігати витяги із державних реєстрів, доступ до яких є вільним.
Слід зазначити, що здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (джерело інформації: https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/, https://corruptinfo.nazk.gov.ua/) та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань (за посиланням: https:// usr.minjust.gov.ua/content/free-search) інформації щодо ТОВ «А», під час моніторингу не видалося за можливе, оскільки на час проведення та завершення моніторингу вільний публічний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (обмежений у зв’язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану).
Коментар: в даному висновкуаудитори визначили порушенням не підтвердження переможцем відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону. Водночас, як відомо, дані пункти частини 1 статті 17 Закону відображають інформацію, яка є відкритими даними. Відповідно замовник самостійно перевіряє таку інформацію. На час здійснення моніторингу доступ до цих реєстрів був обмеженим, тому аудитори трактували це як не підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону. Однак варто звернути увагу, що дана закупівля здійснювалась ще у грудні 2021 року, коли реєстри були відкриті і замовник міг перевірити таку інформації самостійно.
При тому, як зазначили аудитори, жодних підтверджень того, що він перевірив інформацію про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону, у замовника немає. Відповідно, в час проведення моніторингу, ДАСУ не може перевірити інформацію про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону. Досить цікаво, що висновків ДАСУ щодо аналогічних порушень є чимала кількість, як наприклад в#nbsp;наступних закупівля – № UA-2021-08-02-004046-b, № UA-2021-12-23-015187-c.
Тому, на майбутнє, радимо замовникам обов’язково мати документальне підтвердження самостійної перевірки інформації з відкритих реєстрів, наприклад робити скріншоти сторінок пошуку щодо переможця у відкритих реєстрах.
Моніторинг № UA-M-2022-04-19-000021, оголошення № UA-2022-02-15-006092-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу:
1. відповідно до вимог частини 3 статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Відповідно до частини 1 розділу 3 тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів, зокрема, з інформацією щодо відсутності підстав, установлених у статті 17 Закону – згідно Додатку 2 до цієї тендерної документації. У частині 5 розділу 3 тендерної документації замовника вказано, що спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 2 до цієї тендерної документації. Так, у Додатку №2 до тендерної документації наведено вимоги, визначені у частині 1 статті 17 Закону, та вказано спосіб підтвердження учасником та переможцем відсутності підстав, визначених відповідними пунктами частини 1 статті 17 Закону.
Проте, на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації замовника відсутня інформація щодо необхідності підтвердження учасниками відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону, а також на порушення вимог частини 3 статті 17 Закону не встановлено для переможця способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону.
2. Відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.
Отже, нормою частини 6 статті 17 Закону імперативно визначено обов’язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 цієї статті. Зазначена норма також зазначена у примітках **** розділу «Документи на підтвердження відповідності пропозиції Учасника вимогам визначеним в статті 17 Закону» Додатку № 2 до тендерної документації.
Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону переможцем тендеру ФОП «М» у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1, а також частиною 2 статті 17 Закону.
Відповідно до частини 7 статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Однак, на порушення вимог частини 7 статті 33 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ФОП «М», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини 6 та частиною 2), а укладено з ним договір про закупівлю.
Коментар: у цьому висновку ДАСУвстановило одразу два порушення статті 17 Закону – відсутність у тендерній документації замовника інформації щодо необхідності підтвердження учасниками відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону тане надання замовнику переможцем шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону, оскільки при кваліфікації переможця доступ до відкритих реєстрів був обмежений.
Рекомендуємо замовникам, при відсутності доступу до реєстрів вимагати від переможця довідки у довільній формі про відсутність підстав або ж документи видані уповноваженим органом, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону.
Моніторинг № UA-M-2022-04-18-000015, оголошення № UA-2022-01-18-004958-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до частини 6 статті 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частини 2 цієї статті. Водночас, в ході проведення моніторингу встановлено, що переможцем ФОП «К» надано довідку в довільній формі № 20/02-260, про відсутність підстав встановлених частиною 2 статті 17 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що не призвело до його дострокового розірвання, і не було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, на тринадцятий день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, чим порушено вимоги частини 6 статті 17 Закону.
Коментар: в даному висновку аудитори встановили порушення щодо неподання у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, довідки, про відсутність підстав встановлених частиною 2 статті 17 Закону. Натомість переможцем така довідка була подана на тринадцятий день, з поясненням неможливості подання такої довідки у строк, визначений Законом, у зв’язку з початком війни. Однак ДАСУ пояснення переможця не взяло до уваги та встановило порушення частини 6 статті 17 Закону.
Підсумки
Незважаючи на складності застосування статті 17 Закону в період воєнного часу ДАСУ встановлює порушення при недотриманні її умов. Тому замовникам потрібно бути пильними при застосуванні даної статті Закону та пристосовуватись її застосовувати в період воєнного часу.