Суперечності у застосуванні заборон та підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника

Положеннями Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановленні заборони здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг у окремих громадян та інших суб’єктів господарювання та відповідно під час проведення відкритих торгів такі заборони надають право замовнику відхилити тендерну пропозицію учасника. Але, як буває на практиці, норма в Особливостях передбачена, але у самому змісті такої норми та її граматичному викладенні є суперечності, а тому у замовників виникають питання як правильно таку норму застосовувати. І ось, такими нормами Особливостей є абзац 2 пункту 2 постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178 та абзац 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Тому, у даному матеріалі спробуємо проаналізувати зміст наведених норм та з’ясувати як правильно такі норми читати та застосовувати.

Як викладені норми у положеннях Особливостей?

Абзац 2 пункту 2 постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Постанова) викладений у наступному змісті:

• замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Абзац 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, який стосується відхилення тендерних пропозицій, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є:

• є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176)

В чому полягає суперечність у даних нормах для замовника?

У абзаці 2 пункту 2 Постанови, законодавець через «;» (крапку – кому) вказав перелік юридичних осіб у яких заборонено здійснювати закупівлі, однією із яких є юридичні особі, утворені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь. При цьому, після змін, які набрали чинність 19.05.2023 дана норма була зміна та доповнена, та з’явилася ще одна категорія учасника у яких заборонено  здійснювати публічні закупівлі, а це у юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.  

Тобто, фактично на сьогоднішній день є дві схожі категорії учасників щодо яких заборонено здійснювати закупівлю товарів, робіт чи послуг:

• юридичні особи, утворені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• юридичні особи, утворені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Аналізуючи зазначені категорії юридичних осіб відмінним є лише приставка «..крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів». Таким чином, законодавець в одному положенні норми заборонив здійснювати закупівлі у юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь і знову ж таки, в цій же нормі, надав право замовнику здійснювати закупівлі в такої юридичної особи у разі, якщо активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Аналогічна ситуація із нормою наведеною в абзаці 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, яка стосується відхилення тендерних пропозицій.

Що роботи замовнику у даному випадку та як правильно прочитати вказані норми?

Для того щоб відповісти на дане питання платформою було ініційоване звернення до експертів для отримання лінгвістичної експертизи. Основне питання, яке досліджувалося у Експертному висновку було: З якою частиною абзацу 2 пункту 2 постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178 пов’язана його частина «крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів»?

Що ж встановив експерт?

Витяг із Експертного висновку: Абзац 2 пункту 2 постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Постанова) містить основну частину:

замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь

і вставлену частину (вставлення), яка починається прийменником крім:

крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів

Вставлення – це частина тексту, яка містять додаткові побіжні повідомлення, зауваження, що переривають основне висловлення, уточнюючи й доповнюючи його зміст. Вставлення пов’язується за змістом з певною синтаксемою (словом, словосполученням або цілим реченням) і розміщується безпосередньо за нею[1]. Прийменник крім у складі цього вставлення вживається у своєму словниковому значенні «за винятком чогось» при виділенні об’єкта з ряду однотипних або подібних.     

В аналізованому реченні (в абзаці 2 пункту 2 Постанови) зазначене вставлення з прийменником крім виконує функцію обставинного детермінанта, а отже воно пов’язане підрядним детермінантним зв’язком насамперед з граматичним і змістовим центром цього речення — з присудком забороняється, а через цей присудок — з усіма залежними від нього синтаксичними компонентами, а саме:

здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь.

Таким чином вставлення з прийменником крім пов’язане з усією попередньою частиною речення. Оскільки це вставлення вживається у значенні «за винятком чогось» при виділенні об’єкта з ряду однотипних або подібних, є підстави констатувати, що у вставленні крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів сформульовано той виняток, на який не поширюється заборона «здійснювати публічні закупівлі (товарів робіт і послуг…), зафіксована в основній частині цього речення.

Усе зазначене дає лінгвістичні підстави констатувати, що обставинний детермінант крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів пов'язаний з усією попередньою частиною абзацу 2 пункту 2 тексту Постанови.

Обставинний детермінант з прийменником крім, як і кожна обставина, завжди пов’язується з опорним дієсловом, тому виключається зв’язок цієї детермінантної частини з будь-якою вужчою частиною попереднього речення, у яку не входить опорне дієслово із  здійснювати публічні закупівлі (товарів робіт і послуг …).

Підсумовуючи,є лінгвістичні підстави констатувати, що обставинний детермінант крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів пов'язаний з усією попередньою частиною абзацу 2 пункту 2 Постанови і поширюється на всі описані в цьому абзаці випадки здійснення публічних закупівель товарів робіт і послуг, а саме:

• у громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах);
• юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь;
• юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах),
• або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь.

Тобто, підсумовуючи викладене у даному матеріалі та враховуючи експертний висновок, вбачається, що норми абзац 2 пункту 2 Постанови та абзац 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей потрібно читати наступним чином:

забороняється здійснювати закупівлі товарів, робіт чи послуг (або замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є) у:

• громадян Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
• юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
• юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації  / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
• або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.