Судова практика щодо підвищення ціни за одиницю товару

Замовник провівши закупівлю товару та уклавши договір про закупівлю на поставку такого товару розуміє, що важливе значення також має виконання такого договору. У свою чергу в період виконання договору про закупівлю замовник та постачальник зіштовхується з такою ситуацією, що ціни на товари, які є предметом договору про закупівлю, змінюються на ринку такого товару, що зумовлює внесення зміни до його умов в частині зміни ціни за одиницю товару. І в принципі, законодавцем запропонований вихід із такої ситуації та надана можливість сторонам внести зміни до істотної умови договору про закупівлю щодо зміни ціни за одиниці товару, а саме з підстави визначеної підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.

Аналізуючи положення підпункту 2 пункту 19 Особливостей, можна виокремити складові підстави, які надають право внести зміни до договору про закупівлю та які мають настати одночасно, для того, щоб замовник міг застосувати дану підставу, а саме:

• коливання ціни такого товару на ринку;
• зміна відбулася з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару;
• зміна здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку);
• наявність документального підтвердження такого коливання;
• зміна ціни за одиницю товару не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.   

Але, у замовника напевно постає декілька питань: як правильно розуміти та читати всі складові підстави визначеної у підпункті 2 пункті 19 Особливостей та як внести зміни до істотних умов договору без порушень. Звичайно, що відповіді на поставленні питання найкраще шукати в рішеннях суддів, так як тлумачити норми права має саме судова гілка влади. Тому, у даному матеріалі проаналізуємо судову практику та наведемо висновки окремих рішень суддів, враховуючи які замовник зрозуміє, що та як останній має врахувати при внесенні змін до умов договору про закупівлю в частині ціни за одиницю товару. 

Які ж правові позиції Верховного суду?

Правова позицій № 1, яка викладена у Постанові Верховного Суду. Касаційний господарський суд від 13.04.2023 № 908/653/22.  

Суть спору: позов пред’явлений прокурором з приводу укладення між селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «З» додатково угод № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021 , № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 128,48 % від першої ціни в частині визнання таких угод недійсними та стягнення коштів, які були сплаченні постачальнику.

У договорі про закупівлю сторони обумовили всі істотні умови:

• відповідно до пункту 5.1. договору № 138, споживач розраховується з постачальником електричної енергії за цінами, що надаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору;
• відповідно до Розділу 2 Комерційної пропозиції «Індивідуальна», що є додатком № 2 до договору № 138, ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 1,839184 грн з урахуванням ПДВ, в тому числі: ціна електричної енергії - 1,532653 грн; податок на додану вартість у розмірі 20 % до ціни електричної енергії - 0,306531 грн;
• відповідно до пунктів 13.6, 13.7 Договору № 138, у разі підвищення ціни на електричну енергію на ринку в бік, постачальник має право звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому ринку, такою пропозицією в кожному окремому випадку, коли на ринку встановлені об’єктивні ціни на одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник одночасно з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує підвищення середньої ціни (діапазону тощо) за одиницю товару в тих межах / розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує підвищення ціни товару, повинен надати дані щодо середньоринкової ціни (діапазону ціни тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо підвищення цін і має бути наданий у відповідному порядку оформленої довідки / інформації (або в іншій документальній формі), виданій торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У разі прийняття рішення споживачем про внесення змін до цього Договору входить до розрахункової ціни товару за одиницю товару, яка визначена сторонами в момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі такі мали місце). При цій, максимальній сумі, на яку Сторона може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном ціною тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтвердженого документа) та середньоринкової ціни (діапазону ціну тощо) за одиницю стану товару на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документа), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до Договору вже були раніше здійснені Сторонами. У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару виготовляється за вимогами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Споживач має право відмовитися від зміни ціни за одиницю товару у випадку, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбаченої цим пунктом.

Коментар від автора матеріалу: як вбачається із описової частини рішення Сторони в договорі визначили порядок внесення змін та вимоги до документів, які мають надаватися як підтвердження коливання ціни товару.

Доводи відповідача: в обґрунтування свого права на підписання додаткового угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджені факти коливання ціни товару на ринкові дії договору про закупівлю. Відтак, за довідками, з якими погодився суд першої інстанції, сторони правомірно внесли зміни в кілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов'язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому,

Висновки Верховного суду: за змістом частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, підвищення ціни за одиницю до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни ринку цього товару у разі збільшення такого товару на ціну за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Зміни щодо строків зміни цін за одиницю товару не застосовуються у змінах умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Таким чином, системний аналіз положення статей 651 , 652 ЦК України та положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виконанням за такими умовами:

• встановлено за згодою сторінку; 
• порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором про закупівлю(відповідно до проєкту, який увійшов до тендерної документації); 
• підстава підвищення - збільшення ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); 
• ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;
• загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Подібний висновок, наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути цікавим у збільшенні його ціни, як і в змінах відповідних умовах договору. Тобто, навіть за наявності зростання ціни на ринку на відповідний товар, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для його додаткової угоди, оскільки ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі - продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає права постачальнику в односторонньому порядку розірвати договір.

Суд апеляційної інстанції правильно поміж тим, що відповідач (постачальник) не довів виникнення у нього права змінювати вартість електричної енергії, що постачається ним за договором, у зв'язку із зміною ціни на ринку. При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому підвищення ціни на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонований замовник на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника очевидно невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судами попередніх інстанцій не встановлено. Виключне збільшення ціни на ринок електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторони ціни за одиницю товару.

Натомість, судами встановлено, що сторони збільшили вартість електроенергії (11 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники впродовж дії договору зросли в такій прогресії, що виконання його умов стало очевидним невигідним (збитковим) для ТОВ «З».

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору призводить до закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Метод регулювання, передбачений статтею 41 Закону, а саме закріплення можливості сторінки зміни умов укладеного договору шляхом підвищення ціни за одиницю товару до 10 % є запобіганням ситуації, коли внаслідок істотної зміни умов укладеного договору стає очевидним невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма передбачає, що якщо здійснюється значне коливання (зростання) ціни на ринку, що робить для однієї сторони договору виконання в очевидних невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не було розірвано вже укладений договір і не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритої торгівлі. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % використовує як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додатковими угодами, які були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює особливий порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, як коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добровільного користування правами), з огляду на те, що, оскаржені додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу правильно визнані судом апеляційної інстанції недійсними.

Внаслідок виконання селищною радою своїх зобов'язань фінансового характеру за угодою № 138 від 29.01.2021 ТОВ «З» було нараховано грошових коштів на загальну суму 606 480,50 грн, яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена ​​споживачу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку, що отримав відповідачем оплату на суму 606 480,50 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповіддю на підставі частини першої статті 670 ЦК України

Така позиція Верховного Суду стала та усталена, підтримана постановою Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору про дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі»  в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Коментар від автора матеріалу: Зазначена правова позиція вперше була викладена у постановіВерховного суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, де суд висловив свою позицію щодо зміни ціни за одиницю товару, якою і по нині керуються суди різних інстанцій так і органи ДАСУ встановлюючи порушення щодо неправомірного внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Окремо варто зазначити, що у постанові Верховний Суду по даній справі, суд вказує також на те, що сторони керуються лише тими умовами, які  передбачили в договорі про закупівлю, в тому числі і правила перегляду ціни на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. 

Також, практично Верховний суд у своїй постанові встановив рекомендації, що сторонам договору про закупівлю слід передбачати в тексті договору:

• порядок формування ціни та перерахунку такої ціни;
• що сторони розуміють під коливанням ціни (значним коливанням ціни);
• якими документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару;
• орган який має право підтвердити коливання ціни на ринку.

Правова позиція №2, яка викладена у постанові Верховного Суду. Касаційний адміністративний суду від 05.04.2023 у справі. № 420/17618/21.

Суть спору: у вересні 2021 ДП «МТГ “Ч”»  звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Ч області, за участю третьої особи - ТОВ «Н» про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Ч області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021, яка проведена ДП «МТГ “Ч”», за предметом закупівлі за ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти».

Витяг із висновку моніторингу: контролюючим органом складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-002928-c, у вказаному висновку контролюючого органу зазначено, що під час моніторингу  відповідачем встановлено порушення ДП «МТГ “Ч”»» вимог пункту 19 частини 2 статті 22 та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Ч області у спірному висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 л бензину автомобільного А-95 до рівня який не буде перевищувати 10 % вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Висновок Верховного суду: щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, яке полягло у перевищенні 10 %, визначеної в договорі про закупівлю, ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди, слід зазначити, що пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.

Предметом закупівлі у цій справі є світлі нафтопродукти (бензин).

Отже, строки зміни умов договору про закупівлю бензину в частині ціни за одиницю товару не застосовується. При цьому зберігається обмеження збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

За висновками контролюючого органу замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14.05.2021 № 1, отже замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11 %. Таким чином, укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн. до 29,85 грн, тобто на 20,36 %, чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

Враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

У спірних правовідносинах, що склались у цій справі, ціна договору на закупівлю світлих нафтопродуктів від 19.04.2021 № 21/83-Т становить 5 862 000,00 грн з ПДВ та зміни, які вносились укладеними додатковими угодами, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за рахунок зменшення кількості товару.

При цьому в обґрунтування коливання ціни на пальне замовником використано цінові довідки Донецької торгово-промислової палати від 13.05.2021 № 152/07-17-07.3 та від 27.05.2021 № 178/07-17-07.3, які містять інформацію щодо коливання цін на дизельне паливо та бензин А-95.

Наведене свідчить про необґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Ч області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-22-002928-c від 10.09.2021.

Коментар від автора матеріалу: так зазначеним рішенням Верховного суду фактично прийнята ще одна позиція, яка зводиться до того, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. Тобто, судом не застосовані обмеження підвищення ціни в межах 10 відсотків як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі.

Замовники звичайно, можуть подумати, що зазначені правові позиції стосуються застосування положень пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупів», а наразі замовникам проводяться закупівлі у відповідності до положень Особливостей, а відтак і внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару також відбувається з підстав, які визначенні підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, який не містить обмежень ні по відсотках змін ціни за одиницю товару ні по строках. Із такою думкою можна погодитися цілком, при цьому аналіз рішень, які приймаються по закупівлях проведених згідно Особливостей, наразі в Державному реєстрі судових рішень відсутні рішення, які б висловлювали позицію суду в частині застосувань підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Водночас, навіть із наведеної практики можна зробити висновки та надати певні рекомендації, які має врахувати замовник при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.    

Рекомендації замовнику:

1. зміни ціни має відбуватися за згодою сторінку; 

2. порядок зміни умов договору, в частині зміни ціни за одиницю товару має бути визначений самим договором про закупівлю(відповідно до проекту, який увійшов до тендерної документації); 

3. підстава підвищення - збільшення ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

3.1. обґрунтування постачальника при зверненні з пропозицією підвищити ціну, має містити інформацію чому підвищення ціни на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонований замовник на відкритих торгах, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника очевидно невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції);

3.2. документ, яким підтверджується коливання ціни на ринку має містити:

• інформацію про стан цін на дві дати, що визначають початок та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін;
• порівняння ціни: з моменту укладення договору про закупівлю (чи чергової додаткової угоди) та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін;
• містить результат порівняння цін у гривневому та відсотковому вираженні;
• містить посилання на джерела інформації.

4. загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Детальний аналіз, як замовнику слід здійснювати аналіз документу та що такий документ має містити наведено у статті опублікованої на платформі: «Аналіз документального підтвердження коливання ціни товару на ринку».

Який документ, що підтверджує коливання ціни? Відповідь можна знайти у статті, яка опублікована на платформі: «Які документи варто вважати документальним підтвердженням коливання ціни?