Судова практика щодо локалізації

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

В свою чергу, пунктом 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень:

1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:

у 2022 році - 10 відсотків;

у 2023 році - 15 відсотків;

у 2024 році - 20 відсотків;

у 2025 році - 25 відсотків;

у 2026 році - 30 відсотків;

у 2027 році - 35 відсотків;

з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків.

Також пункт 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначає перелік товарів, для яких потрібно застосовувати локалізацію під час їх придбання.

З огляду на викладене в замовника присутній обов’язок здійснювати закупівлю товарів, які підпадають під вимоги зазначених норм, тобто є локалізованими.

При цьому, здійснюючи закупівлю зазначених товарів замовникам варто уважно підходити до визначення того, чи підлягає товар, який планує придбати замовник підтвердженню ступеня локалізації, адже в окремих випадках не зовсім є зрозумілим чи потрібно застосовувати ступінь локалізації до тих чи інших товарів.

Далі пропонуємо розглянути рішення суду, в якому оскаржувався висновок Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ), та в якому було виявлено порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції на товар, який підлягав локалізації, однак замовник не вважав, що такий товар підлягає локалізації та відповідно не встановив в тендерній документації вимоги щодо надання учасником інформації про підтвердження ступеня локалізації такого товару.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду по справі № 420/13305/23 від 04.09.2023

Обставини справи: Державним підприємством «І»  20.02.2023 оголошено процедуру закупівлі, а саме: товари, назва предмета закупівлі: Телескопічний навантажувач, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально-транспортувальне обладнання (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-20-007831-a/print/open/pdf).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 04.03.2023 року UA-2023-02-20-007831-a ТОВ «К» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та встановлено відсутність підстави для відмови, установлені статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

23.03.2023 між державним підприємством «І» та  ТОВ «К» укладено договір №49-Р відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити телескопічний навантажувач (CPV за ДК 021:2015 42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання), що іменується надалі Товар, а Покупець зобов`язується прийняти і сплатити його вартість в порядку і на умовах, передбачених цим Договором.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, доручення Державної аудиторської служби України від 21 квітня 2023 року №003100-18/4590-202 та на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 08.05.2023 №39-з, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-20-007831-a.

За результатами моніторингу закупівлі установлено, що згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів та тендерною документацію замовник здійснює закупівлю телескопічного навантажувача з ковшем для легких матеріалів об`ємом, не менше 2,5 м3, про що зазначено у Додатку 3 тендерної документації «Технічні вимоги до предмету закупівлі».

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасник ТОВ «К», якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03 березня 2023 року №CML13-03/03/2023 «Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі», в якій пропонує телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 м3.

Водночас, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ «К» 28 квітня 2023 року.

Слід зазначити, що під час періоду подання тендерних пропозицій виробники можуть внести свій товар до переліку з підтвердженим ступенем локалізації та взяти участь у закупівлі.

При цьому, даних, внесених ТОВ «К», у вищезазначений перелік щодо телескопічного навантажувача JCB 541-70 AGRI в період до або під час подання тендерних пропозицій досліджуваної закупівлі, не міститься.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 16 травня 2023 року звернулось через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання інформації щодо виконання Замовником підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Порядку №861 в частині дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предмету закупівлі, внесеного до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

При цьому, замовник у відповідь на пояснення зазначив, що відповідно до вимог пункту 2 Розділу І НПАОП 0.00-1.83-18 «Правила охорони праці під час експлуатації навантажувачів», дія цих Правил поширюється на вилкові навантажувачі з противагою (автонавантажувачі та електронавантажувачі). Типи навантажувачів наведено в додатку до вказаних Правил.

Крім того, додатком до Правил встановлено визначення та фото навантажувачів. Відповідні підтверджуючі документи у Додатку. Згідно з додатком телескопічний навантажувач відноситься до навантажувачів вилкових фронтальних та стрілових (з телескопічною стрілою).

Відповідно до підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлюються особливості здійснення закупівель, по відношенню до переліку товарів визначених підпунктом 2 цього пункту. У переліку навантажувачів вилкових та стрілових (з телескопічною стрілою) не має, тож перевірка ступеня локалізації виробництва за закупівлею не передбачена чинним законодавством. 

Статтею 5 Закону визначені принципи здійснення закупівель серед яких визначений принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Встановлення вимог щодо підтвердження ступеня локалізації виробництва по відношенню до товару, якого не має в переліку визначену Законом, було б дискримінаційною вимогою по відношенню до учасників, які не включали свої товари до переліку, що підтверджується Мінекономіки.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 3 Порядку №861, дія цього Порядку не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 року в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 року в м. Женеві (далі - Угода про державні закупівлі), а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», що підтверджується сертифікатом про проходження товару. Угода про політичне співробітництво, вільну торгівлю і стратегічне партнерство між Україною та Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії була підписана 08.10.2020, ратифікована 16.12.2020, набрала чинності 31.12.2020 (далі - Угода).

Водночас, відповідно до статті 141 Глави 8 «Державні закупівлі» Угоди ця Глава застосовується до державних контрактів на виконання робіт, постачання товарів та надання послуг, а також до контрактів на виконання робіт, постачання товарів і надання послуг у комунальному та інфраструктурному секторах, а також договорів концесії на виконання робіт та надання послуг, вартість яких перевищує порогові значення, встановлені Додатком XVIC (від 418000 EUR).

Таким чином, враховуючи, що вартість закупівлі 5043333,33 грн (129856,64 EUR) є меншою, ніж порогові межі, визначені в Угоді, учасник повинен підтвердити ступінь локалізації предмету закупівлі відповідно до чинного законодавства.

Отже, з огляду на викладене, замовник при розгляді тендерної пропозиції учасника, не дотримався вимог підпункту 1 пункту 6-11 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, із урахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..

05.06.2023 позивачем опубліковано інформацію про усунення порушення замовником та зазначено, що договір 49-Р від 23.03.2023 закінчив свою дію 31.05.2023. Стороною по Договору (ТОВ «К», 32828388 - Постачальник) зобов`язання з поставки Товару виконано не було. Відповідно ДП «ІЗМ МТП» (покупець) не було здійснено оплати за Товар, так як умовами Договору передбачена «Пiсляоплата».

08.06.2023 позивачем опубліковано звіт  про виконання договору про закупівлю UA-2023-02-20-007831-a, в якому зазначено підставу розірвання договору: «Звітуємо у зв`язку із закінченням строку дії договору. Звітування відбувається через розділ «Розірвати договір» у зв`язку із технічними особливостями системи. Проплат за договором не було».

Позиція позивача: позовні вимоги ДП «І» обґрунтовує тим, що воно є замовником в розумінні Закону.

Позивач вважає Висновок необґрунтованим та безпідставним, а вимогу (зобов`язання) щодо усунення порушення (порушень) такою, що викладена з порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Кожен з товарів зазначеного переліку, як окремий предмет закупівлі, визначається із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749. При проведенні Закупівлі, керуючись Порядком визначення предмету закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2002 № 708, визначило предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:42410000-3:Підіймально-транспортувальне обладнання, який складається з декількох кодів, у тому числі код ДК 42415000-8 Автонавантажувачі.

З урахуванням того, що перелік, визначений підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону не містить такого виду товару, як Підіймально - транспортувальне обладнання, або більш вужчу категорію - Автонавантажувачі, особливості здійснення закупівель товарів, встановлені пунктом 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, не розповсюджуються на товар, який був предметом Закупівлі.

Розробляючи тендерну документацію, оголошуючи закупівлю, укладаючи Договір замовник керувався тим, що у вищезазначеному переліку такий товар як навантажувач вилковий та стріловий (з телескопічною стрілою) відсутній, тож перевірка ступеня локалізації виробництва за закупівлею не передбачена чинним законодавством.

У Висновку не зазначено до якого товару з переліку відноситься телескопічний навантажувач на думку Відповідача, а також чим керувався Відповідач застосовуючи до телескопічного навантажувача вимоги з підтвердження ступеня локалізації.

Вважаючи спірний висновок відповідача необґрунтованим та протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Позиція суду: відповідно до підпункту 2 пункту 6-1 розділу Х Закону особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються, зокрема, до таких товарів:

- фронтальні ковшові навантажувачі зі зворотною лопатою;

- механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка;

- механічні ковшові навантажувачі.

Так, предметом закупівлі був телескопічний навантажувач за кодом CPV за ДК 021:2015:42410000-3 Підіймально-транспортувальне обладнання.

Суд зазначає, що відповідно до Правил охорони праці під час експлуатації навантажувачів, які затверджені наказом Міністерства соціальної політики України від 27 серпня 2018 року № 1220 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 19 вересня 2018 р. за № 1082/32534 вантажопідіймач телескопічний - вантажопідіймач, що складається із закріпленої нерухомо пари вертикальних напрямних і однієї (чи декількох) рухомих напрямних.

Дія цих Правил поширюється на:

- вилкові навантажувачі з противагою (автонавантажувачі та електронавантажувачі);

- навантажувачі з висувними вантажопідіймачем або вилами;

- навантажувачі з вилами, розміщеними між виносними опорами (лонжеронами);

- навантажувачі з платформою;

- навантажувачі з робочим місцем водія, що піднімається;

- навантажувачі з бічним узяттям вантажу (однобічні, двобічні, фронтально-бічні тощо);

- навантажувачі вилкові фронтальні та стрілові (з телескопічною стрілою);

- штабелеукладачі самохідні (з робочим місцем водія або керовані з підлоги);

- штабелеукладачі з ручним пересуванням (з електричним або гідравлічним приводом підіймання, з підійманням ручною лебідкою);

- штабелеукладачі комбіновані.

Типи навантажувачів та штабелеукладачів (далі - навантажувачі), на які поширюються ці Правила, наведено в додатку до цих Правил.

Як стверджує позивач, телескопічний навантажувач призначений для роботи з вилами, як основним робочим органом, а також відповідно до п.п. 20) п. 4 Правил допускається для роботи з іншими змінними вантажо-захоплювальними пристроями, до яких належать наприклад, подовжувач, штировий захоплювач, безблокова стріла, зіштовхувач, каретка поперечного переміщення, кантувач, бічний захоплювач, що зміщується, захоплювачкантувач, ківш тощо, та якими може оснащуватися навантажувач на додаток до вил або замість них для забезпечення переміщення різних вантажів. Ківш телескопічного навантажувача не є його основним робочим органом, а є змінним вантажозахоплювальним пристроєм, що опціонально поставляється заводом-виробником на додаток до вил, і може крім того, постачатися і з іншими змінними вантажозахоплювальними пристроями за замовленням. На підставі вищенаведених нормативних документів, телескопічний навантажувач не відноситься до фронтальних ковшових навантажувачів

На думку відповідача до товару щодо якого було оголошено закупівлю UA-2023-02-20-007831-a застосовується локалізація, оскільки підпункт 2 пункту 6-1 розділу Х Закону, в якому наведено перелік товарів до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема, включено ковшові навантажувачі.

Так, у розділі 3.6 Тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» вказано, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, оформлену за формою наведеною у Зразку 1. Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі) згідно з частиною другою статті 22 Закону зазначено в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

У Додатку 3 до цієї тендерної документації «Технічні вимоги до предмету закупівлі», у розділі «Детальний опис технічних характеристик, позначення технічної документації (ДСТУ та/або, стандарти та/або, технічні умови тощо), яким відповідає товар» зокрема, вказано, що він має мати Ковш для легких матеріалів - об`єм, не менше 2,5 м3.

ТОВ «К», якого визначено переможцем торгів, надав у складі тендерної пропозиції інформацію від 03.03.2023 №CML13-03/03/2023 «Про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі», в якій пропонує телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI 2023 року виготовлення, зокрема, з ковшем для легких матеріалів об`єм 3 м3.

Вказане, на думку суду, є свідченням того, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що до товару щодо якого було оголошено закупівлю UA-2023-02-20-007831-a застосовується локалізація, оскільки в пп.2 п.6-1 розділу Х Закону, в якому наведено перелік товарів до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, зокрема, включено ковшові навантажувачі.

Як стверджує відповідач, не спростовано позивачем та встановлено судом, у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який знаходиться на офіційному веб-сайті Мінекономіки за посиланням: https://cutt.ly/SX8MmIQ та на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/page/localisation, міститься телескопічний навантажувач JCB 541-70 AGRI з підтвердженим ступенем локалізації виробництва 24,22 відсотки, що внесений у даний перелік ТОВ «Констракшн Машинері» 28.04.2023.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що під час періоду подання тендерних пропозицій виробники можуть внести свій товар до переліку з підтвердженим ступенем локалізації та взяти участь у закупівлі та що даних, внесених ТОВ «К» під час періоду подання тендерних пропозицій щодо закупівлі UA-2023-02-20-007831-a, у вищезазначений перелік щодо телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI немає.

В той же час, станом на дату проведення моніторингу даної закупівлі такі дані були внесені та ступінь локалізації телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI було підтверджено.

Суд зазначає, що згідно пояснювальної записки до Закону від 16.12.2021 № 1977-ІХ його метою є модернізація та забезпечення сталого розвитку виробничо-експортного потенціалу промислового сектору національної економіки, поліпшення економічного становища України, збереження існуючих і створення нових робочих місць, підвищення добробуту громадян.

З урахуванням мети з якою Закон України  від 16.12.2021 року № 1977-ІХ було прийнято, так як станом на дату проведення процедури моніторингу локалізація телескопічного навантажувача ЈСВ 541-70 AGRI була підтверджена, суд вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) є не співмірним із встановленим порушенням.

Суд також враховує, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Коментар: з огляду на розглянуте рішення суду при формуванні тендерної документації щодо застосування пункту 6-1 розділу Х Закону, в частині належності певних товарів до категорій, які визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х Закону, замовникам важливо аналізувати документи, які можуть підтверджувати технічні та якісні  характеристики товару та / або нормативно-правові акти, які містять відомості про певні товари, як було у розглянутому судовому рішенні, де аудитори проаналізували Правила охорони праці під час експлуатації навантажувачів, які затверджені наказом Міністерства соціальної політики України від 27 серпня 2018 року № 1220, задля віднесення товарів, які були предметом закупівлі до категорій товарів, які визначені пунктом 6-1 розділу Х Закону та відповідно виконання вимог зазначеної норми Закону.

При цьому, що важливо, аудитори в даному висновку не визначили порушення при складенні тендерної документації не у відповідності із вимогами закону, яка передбачена частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, оскільки замовник не встановив вимог в тендерній документації щодо підтвердження учасниками ступеня локалізації.

Натомість визначили порушення вимог підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в частині розгляду тендерної пропозиції.

Також цікавою в даному випадку є позиція суду щодо усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю замовником, яке було визначено у висновку ДАСУ. На переконання суду дане зобов’язання є неспівмірним із встановленим порушенням, оскільки на дату проведення процедури моніторингу локалізація товару була підтверджена, незважаючи на те, як зазначало в своєму висновку ДАСУ, підтвердити ступінь локалізації, виробники повинні до періоду подання тендерних пропозицій або під час періоду подання тендерних пропозицій.