Створення або придбання витвору мистецтва або художнього виконання: як виняток для укладання прямого договору про закупівлю за Особливостями

Звертаючись до норм пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), можна виділити доволі різноманітний спектр підстав для укладення прямого договору про закупівлю.

В той же час кожне з таких виключень містить власні ключові аспекти їх застосування. Тож у даному матеріалі звернемо увагу на ознаки застосування вимог абзацу 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, відповідно до якого придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання.

Отже застосування норм абзацу 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей базується на таких термінах, як «витвір мистецтва» та «художнє виконання». Розглянемо значення кожного з них більш детально.

Витвір мистецтва

Для розуміння значення терміну «витвір мистецтва», пропонуємо врахувати такі визначення:

• відповідно до інформації, яка міститься в Словнику української мови, витвір – це те, що зроблене, створене ким-небудь і реально існує в тій чи іншій формі;
• у Словнику української мови також міститься визначення терміну мистецтво – це творче відображення дійсності в художніх образах, творча художня діяльність; галузь творчої художньої діяльності;
• згідно пункту 12 частини 1 статті 1 Закону України «Про культуру» від 14.12.2010 № 2778-VI, мистецтво – творча художня діяльність у сферах: літератури, архітектури, скульптури, живопису, графіки, декоративно-вжиткового мистецтва, музики, танцю, театру, кіно та інші види діяльності людини, що відображають дійсність у художніх образах.

Окрім цього, звертаючись до норм Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 01.12.2022 № 2811-IX, до витворів мистецтва можна віднести:

• аудіовізуальний твір - твір у вигляді послідовності епізодів або кадрів зі звуком або без нього, поєднаних між собою цілісним творчим задумом, доступний для сприйняття за допомогою відповідних технічних засобів на певному виді екрана (кіно-, телеекрана тощо), на якому така послідовність кадрів утворює рухоме зображення;
• попурі - складеного твору, який є результатом творчого підбору та розташування коротких уривків інших правомірно оприлюднених музичних чи аудіовізуальних творів без завдавання шкоди їх охороні, внаслідок чого виникає цілісний об’єкт, частини якого об’єднані творчим задумом автора цього твору;
• твір архітектури - твір у галузі спорудження будівель, містобудування, садово-паркового мистецтва, ландшафтних утворень у формі креслення, ескізів, моделей, збудованих будівель чи споруд, планів населених пунктів тощо;
• твір образотворчого мистецтва - скульптура, картина, малюнок, гравюра, літографія, твір художнього (у тому числі сценічного) дизайну тощо;
• твір ужиткового мистецтва - твір мистецтва, в тому числі твір художнього промислу, створений ручним або промисловим способом для користування у побуті або перенесений на предмети такого користування;
• твір у жанрі карикатури - твір образотворчого мистецтва, що за своїм змістом має комічний, сатиричний характер або спрямовується на висміювання певних осіб або подій, або може бути творчою переробкою іншого правомірно оприлюдненого твору, у тому числі персонажу твору або імені персонажу твору;
• твір у жанрі пародії - твір, що за своїм змістом має комічний, сатиричний характер по відношенню до подій, осіб або до правомірно оприлюдненого твору, його частини, створений у тому числі у результаті творчої переробки такого твору або його частини, та викликає асоціації з подіями, особами, твором або його частиною;
• фотографічний твір - твір, статично відображений (зафіксований) із застосуванням аналогових, цифрових фотографічних технологій на матеріальному носії чи в електронній (цифровій) формі або із застосуванням лазерних технологій у вигляді об’ємного тривимірного зображення.

Відповідно замовники можуть придбавати зазначені твори як товар, або ж закуповувати послуги зі створення зазначених творів. Проте при здійсненні такої закупівлі, замовнику слід врахувати, що згідно норм статті 6 розділу ІІ Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 01.12.2022 № 2811-IX, зазначені вище твори є об’єктами авторського права.

При цьому звертаючись до статті 12 розділу ІІ  Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 01.12.2022 № 2811-IX, суб’єкт авторського права має право використовувати твір будь-яким способом (способами), а також виключне право дозволяти або забороняти використання твору іншими особами. Суб’єкт авторського права має право надати дозвіл на використання твору або розпоряджатися майновими правами на твір в інший спосіб, що не суперечить закону.

Саме тому для можливості здійснення закупівлі придбання витвору мистецтва як товару або як послуг зі створення витвору мистецтва, базуючись на вимогах абзацу 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику варто перевірити наявність виключного права на предмет закупівлі з боку учасника закупівлі.

Художнє виконання

Термін «художнє виконання» не зустрічається у Законі України «Про авторське право і суміжні права», натомість звертаємо увагу на поняття публічне виконання – подання творів, виконань, фонограм, програм організацій мовлення у будь-який спосіб безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (крім передачі в ефір чи по кабелю) у місцях, в яких присутні чи можуть бути присутніми представники публіки, незалежно від того, присутні вони в одному місці і в один час чи в різних місцях і в різний час.

Також у пункті 7 частини 1 статті 12 Закону України «Про авторське право і суміжні права» зазначено, що одним із способів використання твору є публічне виконання, публічний показ, публічне демонстрування, публічне сповіщення, інтерактивне надання доступу публіці та інші способи доведення до загального відома публіки.

В той же час сам під самим терміном «виконання» у Законі України «Про авторське право і суміжні права» варто розуміти результат індивідуальної чи колективної діяльності з артистичного представлення музичних, драматичних, літературних, хореографічних або подібних творів, фольклору чи інших художніх образі.

Звертаємо увагу, що серед незатверджених законодавчих проєктів можна віднайти проект Закону України від 08.05.2009 № 4451, в якому відображено, що художнє виконання – здійснення ролі або танцю, спів, декламування, пантоміма, диригування, гра на музичному інструменті через безпосереднє виконання або за допомогою технічних засобів, як звукове, візуальне, візуально-звукове чи інше художнє втілення літературного або іншого твору, у тому числі твору народної творчості (фольклору), естрадного, циркового, лялькового номеру тощо. Даний проєкт так і не було затверджено, проте в ньому художнє виконання відносять до об’єктів суміжних прав.

При цьому в частині 1 статті 38 Закону України «Про авторське право і суміжні права» зазначено, що суб’єкт суміжних прав на виконання має право використовувати виконання будь-яким способом (способами) та виключне право дозволяти або забороняти використання, виконання іншими особами.

З вищезазначеного випливає, що публічне виконання витворів мистецтва можна вважати художнім виконанням. А тому у випадку здійснення закупівлі послуг з художнього виконання, замовнику слід переконатися у наявності в учасника виключного права на такий витвір мистецтва, в тому числі на його виконання.

Що необхідно врахувати замовнику під час здійснення закупівлі у відповідності до абз.2 пп.5 п.13 Особливостей

Враховуючи специфіку здійснення закупівлі у відповідності до пункту 13 Особливостей, в тому числі абзацу 2 підпункту 5 цього пункту, замовнику варто подбати про здійснення декількох основних кроків, описаних у матеріалі «Алгоритм проведення закупівель за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей».

Також закупівельнику слід врахувати, що відповідно до норм пункту 13 Особливостей, у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Відповідно під час формування обґрунтування закупівлі, що здійснюється згідно норм абзацу 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику доцільно долучити до нього відповідне підтвердження, отримане від постачальника товару / надавача послуг щодо наявності виключного права на розпорядження витвору мистецтва, що є предметом закупівлі у разі закупівлі товару або який буде використовуватись під час надання послуг з художнього виконання у разі придбання таких послуг.

Такими підтверджуючими документами можуть бути: свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір; рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора (про передачу (відчуження) майнових прав на твір, про передачу виключного права на використання твору або про передачу невиключного права на використання твору); експертні висновки самоврядних об’єднань (академій, спілок) митців (назви закладів); документ щодо права власності на авторський твір, тощо.

Підсумки

Звертаючись до вимог абзацу 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання.

Для розуміння специфіки предмета закупівлі, який може закуповуватись у відповідності до абзацу 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику варто звернутись до норм Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 01.12.2022 № 2811-IX. Відповідно до витворів мистецтва можна віднести: аудіовізуальний твір; попурі; твір архітектури; твір образотворчого мистецтва; твір ужиткового мистецтва; твір у жанрі карикатури; твір у жанрі пародії; фотографічний твір. При цьому під художнім виконанням слід розуміти публічне виконання витворів мистецтва.

Окрім цього рекомендуємо врахувати, що для виконання законодавчих норм, замовнику слід отримати від постачальника товару / виконавця робіт відповідне підтвердження щодо наявності у нього виключного права на використання та розпорядження витвором мистецтва, в тому числі того, який буде використано під час надання послуг з художнього виконання такого витвору мистецтва. Такого роду підтвердження доцільно долучити до сформованого замовником обґрунтування підстави для здійснення закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей.

Також нагадуємо, що за результатами здійснення закупівлі у відповідності до абзацу 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.