Стаття 17 Закону: особливості застосування в умовах воєнного стану

Незважаючи на дію постанови Кабміну про деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану від 28.02.2022 № 169, Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) є чинним і чимало замовників проводить процедури закупівель. Станом на дату написання матеріалу в електронній системі закупівель оголошено 1 497 процедури закупівлі (відкриті торги, відкриті торги з публікацією англійською мовою, переговорні процедури закупівлі) на етапі «період уточнення інформації» та етапі «подання тендерних пропозицій». Тож у цьому матеріалі розглянемо які особливості в умовах воєнного стану має перевірка учасників та переможців по статті 17 Закону. Бонус: приклад вимог до учасників та переможців процедури закупівлі.

Для того, щоб розібратися з усіма нюансами пропонуємо для початку проаналізувати кожну підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Підстава № 1 – пункт 1 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі.

Варто зазначити, що відповідно до частини 4 статті 17 Закону замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті. Тобто на підтвердження відсутності цієї підстави для відмови замовник не вимагає від учасників документів, які підтверджують відсутність підстав пункту 1 частини 1 статті 17 Закону. Що ж стосується переможців, замовник самостійно може перевірити його відповідність даній підставі.

Підстава № 2 – пункт 2 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення.

У мирні часи замовник мав можливість перевірити таку інформацію самостійно у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення та відповідно до частини 5 статті 17 Закону не мав вимагати таку інформацію від учасників та переможців процедури закупівлі. Проте з 24.02.2022 Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення не працює. Станом на 02.05.2022 офіційної інформації про закриття Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення немає.

Тому враховуючи, що замовник не має можливості перевірити відповідну інформацію самостійно, варто встановити вимогу до учасника щодо її підтвердження в електронній системі закупівель, шляхом проставлення відповідної відмітки в електронній системі закупівель. Що ж стосується переможця варто передбачити вимогу щодо надання довідки в довільній формі або гарантійного листа, у разі, якщо на дату подання документів переможця відповідний реєстр не працює.

Підстава № 3 – пункт 3 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією.

Дана підстава майже аналогічна із попередньою, єдине, що мова про службову (посадову) особу, а не самого учасника. Тому замовник у зв’язку з неможливістю перевірки відповідної інформації самостійно, має встановити вимогу до учасника щодо її підтвердження в електронній системі закупівель, шляхом проставлення відповідної відмітки в електронній системі закупівель. Що ж стосується переможця варто передбачити вимогу щодо надання довідки в довільній формі або гарантійного листа, у разі, якщо на дату подання документів переможця відповідний реєстр не працює.

Підстава № 4 – пункт 4 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Дану інформацію можна перевірити на офіційному сайті Антимонопольного комітету України за посиланням. До речі оновлено зведені відомості щодо порушників, можна перевірити інформацію станом на 26.04.2022. Тому замовники мають перевіряти учасників та переможців у зведених відомостях щодо порушників торгів за 2022 рік, які розміщені на офіційному сайті Антимонопольного комітету України.

Підстава № 5 – пункт 5 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Одразу зауважу, що 15.04.2022 набрав чинності наказ Міністерства внутрішніх справ від 30.03.2022 № 207 про деякі питання ведення обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості (далі – Наказ № 207), яким передбачено, що довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, видаються у формі витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

Тож від учасників просимо підтвердити відсутність підстави для відмови в електронній системі закупівель, шляхом проставлення відповідної відмітки в електронній системі закупівель, а переможців просимо надати витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Більше про витяг про (не) судимість з МВС читайте на платформі TNDR у матеріалах:

• Нарешті учасники можуть отримати витяг про несудимість з МВС;
• Як швидко можна отримати витяг про несудимість з МВС та приклад вимоги ТД?;
• Чи відхиляти переможця за надання витягу замість довідки про несудимість з МВС?.

Підстава № 6 – пункт 6 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Ця підстава аналогічна попередній, тільки стосується службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, а не фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Від учасників просимо підтвердити відсутність підстави для відмови в електронній системі закупівель, шляхом проставлення відповідної відмітки в електронній системі закупівель, а переможців просимо надати витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

Підстава № 7 – пункт 7 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника.

Відповідно до частини 4 статті 17 Закону замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті. Тобто на підтвердження відсутності цієї підстави для відмови замовник не вимагає від учасників документів, які підтверджують відсутність підстав пункту 7 частини 1 статті 17 Закону.

Що ж стосується переможців, замовнику варто встановити вимогу щодо підтверження інформації шляхом надання гарантійного листа або довідки в довільній формі про те, що тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника, у разі, якщо на дату подання документів переможця Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань не працює.

Підстава № 8 – пункт 8 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

13.04.2022 прийнято наказ Міністерство юстиції України № 1462/5 про зупинення оприлюднення інформації у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України, яким офіційно закрито Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Отже замовник не має можливості перевірити таку інформацію, тому варто встановити до учаснику вимогу щодо підтвердження інформації шляхом проставлення відмітки в електронній системі закупівель, а до переможця процедури закупівлі щодо надання такої інформації у вигляді гарантійного листа або довідки у довільній формі, за умови якщо на дату подання документів переможця Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство не працюватиме.

Підстава № 9 – пункт 9 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

Тим же наказом Міністерство юстиції України № 1462/5 від 13.04.2022 зупинено оприлюднення інформації у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, тобто замовник не має вільного доступу для самостійної перевірки відповідної інформації. Тому рекомендую замовникам встановити вимогу до учасників щодо підтвердження відсутності підстави для відмови шляхом проставлення відповідної відмітки в електронній системі закупівель, а до переможця надати довідку в довільній формі або гарантійний лист, у разі, якщо на дату подання документів переможця відповідний реєстр не працює.

Крім цього, інформацію про кінцевого бенефіціарного власника замовник може перевірити самостійно за допомогою сервісу Ю-контрол. Для цього заходимо на сайт та вводимо код ЄДРПОУ учасника та / або переможця та натискаємо «пошук».

Далі прогортаємо сторінку, знаходимо розділ «Учасники та бенефіціари» та ознайомлюємося з інформацією.

Підстава № 10 – пункт 10 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн грн (у тому числі за лотом).

Так як замовник таку інформацію перевірити самостійно не може, він вимагає підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону від учасника, шляхом проставлення відповідної відмітки в електронній системі закупівель, а від переможця, шляхом надання антикорупційної програми та документу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, але за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн грн (у тому числі за лотом). В іншому випадку замовник взагалі не вимагає підтвердження такої інформації.

Підстава № 11 – пункт 11 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

З даною підставою все простіше, адже доступ до постанов Кабміну, рішень РНБО тощо є відкритим і у період дії воєнного стану. Тому замовник самостійно перевіряє таку інформацію як щодо учасників, так і щодо переможця процедури закупівлі.

Підстава № 12 – пункт 12 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Варто звернути увагу, що така інформація з 15.04.2022 видається Міністерством внутрішніх справ у формі витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

Отже від учасника замовник вимагає підтвердження інформації, шляхом проставлення відповідної відмітки в електронній системі закупівель, а від переможця витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

Підстава № 13 – пункт 13 частини 1 статті 17 Закону

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Навіть у період дії воєнного стану Державна податкова служба України працює та відповідна інформація формується в електронній системі закупівель відповідно до наказу Мінекономіки та Мінфіну «Про затвердження Порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі» від 17.01.2018 № 37/11.

Тому замовник не вимагає підтвердження такої інформації від переможця закупівлі. Що стосується учасника, то він підтверджує дану інформацію в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, шляхом проставлення відповідної відмітки.

Підстава № 14 – частина 2 статті 17 Закону

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Для підтвердження даної інформації замовник вимагає інформацію від учасників та переможця процедури закупівлі у вигляді гарантійного листа або довідки у довільній формі про те, що між учасником / переможцем та замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник / переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Якщо ж учасник перебуває в обставинах, зазначених у частині 2 статті 17 Закону, учасник має надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а для цього учасник (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.

Підсумовуючи усе вищевикладене можемо сформувати наступні вимоги до учасників та переможця процедури закупівлі.

Приклад вимоги для завантаження за цим посиланням.

Документи та інформація, які надаються переможцем процедури закупівлі

Перелік документів для завантаження за цим посиланням.