Важливою передумовою здійснення закупівель є підготовка тендерної документації та проєкту договору про закупівлю. В сьогоднішній статті звернемо увагу на особливості підготовки тендерної документації та проєкту договору про закупівлю при закупівлі послуг з поточного ремонту.
Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Вимоги щодо відомостей, які повинні міститися в тендерній документації визначені в частині 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Далі звернемо увагу на важливі моменти при складенні тендерної документації, які замовник має врахувати при формуванні тендерної документації та проєкту договору при закупівлі послуг з поточного ремонту.
Вимога про залучення субпідрядника / співвиконавця
Пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
У відповідності до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону поточний ремонт визначений як послуги, тому замовники зобов’язані в тендерній документації зазначати таку інформацію. При цьому, відсутність такої інформації аудитори вважають порушенням.
Моніторинг № UA-M-2023-04-18-000085, оголошення № UA-2023-03-20-009987-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, в тендерній документації замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю при закупівлі послуг.
Зазначення торгової марки в тендерній документації
При здійсненні закупівлі послуг з поточного ремонту замовники також можуть придбавати товари.
Згідно з частиною 4 статті 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Однак вказуючи перелік таких товарів і зазначаючи назву торгових марок обов’язковою умовою є обґрунтування такого посилання, адже аудитори відсутність обґрунтування активно моніторять.
Моніторинг № UA-M-2023-04-26-000040, оголошення № UA-2023-04-06-007617-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація замовника (пункти 45-46 відомості обсягу робіт та пункти 3-7, 10-14, 16, 19-24, 26, 29, 37 об’ємів робіт Додатку № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ceresit», «RODA», «Vario Term») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Порядок матеріально – технічного забезпечення
Здійснюючи закупівлю поточного ремонту замовники матеріали, які необхідні для його здійснення можуть включити в закупівлю послуг з поточного ремонту, так і придбати окремою закупівлею. Відповідно дана інформація повинна бути відображена в тендерній документації та проєкті договору про закупівлю. Тобто в тендерній документації замовник повинен зазначити чи закупівля послуг з поточного ремонту здійснюється із закупівлею матеріалів, закупівлю яких відповідно буде покладено на виконавця, або ж для здійснення поточного ремонту матеріали будуть надані самим замовником.
Чи можна вимагати акт обстеження (огляду) об`єкту учасником, на якому будуть надаватися послуги?
Досить поширеною практикою є встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції акту обстеження (огляду) об’єкта, на якому будуть здійснюватися послуги, щоб учасник оцінив обсяг послуг, які планує закупити замовник. Проте, Держаудитслужба та суди дотримуються позиції, що така вимога не передбачена законодавством і може містити потенційні корупційні ризики, тому замовники не можуть встановлювати її у тендерній документації.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 440/6762/22 від 21.03.2023
Позиція суду: моніторингом тендерної документації встановлено, що замовник у тендерній документації (розділ «V Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця» пункт 3 «Інша інформація») вказав: «надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника», чим порушено частини 1 статті 12, частини 3 статті 22 Закону №922-VIII. Також, замовником включено до тендерної документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені.
Відповідно до частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, передбачено певні вимоги до змісту тендерної документації, зокрема щодо обов`язкового зазначення в ній певних відомостей, таких як: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статті 17 цього Закону, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) тощо. Повний перелік інформації, що можна віднести до обов`язкової, містить частина друга приведеної норми.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
З тендерної документації вбачається, що замовник включив до неї вимогу «надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника».
Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, вимоги щодо наявності такої інформації, яку вимагає надати замовник, не передбачені законодавством, що свідчить про наявність в діях позивача порушення частини 3 статті 22 Закону №922-VIII.
Колегія суддів зауважує, що включена позивачем вимога пункту 3 розділу 5 тендерної документації щодо подачі учасником у складі тендерної пропозиції Акта обстеження (огляду) об`єкта в підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, створює корупційний ризик та надає можливість замовнику зловживати правом, а саме, за власним бажанням ставити чи відмовитись проставляти письмову відмітку на актах учасників, допускати чи не допускати учасника на об`єкт, що в подальшому може стати з незалежних від учасника підстав причиною відхилення такої пропозиції.
Чи включати до проєкту договору підпункт 2 пункту 19 Особливостей?
Пунктом 19 Особливостей визначені підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, які замовникам слід включати до проєкту договору про закупівлю. Однак підпункт 2 пункту 19 Особливостей містить наступну підставу:
2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Відповідно перед замовниками постає питання щодо включення даної підстави до проєкту договору про закупівлю, адже предметом закупівлі є саме послуги з поточного ремонту.
В даному випадку замовникам не слід включати дану умову для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, оскільки дана підстава стосується виключно товарів. Подібною позиції дотримується Держаудитслужба.
Моніторинг № UA-M-2023-04-26-000040, оголошення № UA-2023-04-06-007617-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: в пункті 4 розділу VІ тендерної документації встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».
В той же час предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.
При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей.
З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.
Умова про залучення субпідрядника / співвиконавця
Оскільки складаючи тендерну документацію замовник повинен передбачити можливість залучення субпідрядника / співвиконавця, про що зазначалось вище, тому дану умову доцільно передбачити в проєкті договору про закупівлю, адже після укладення договору про закупівлю правове регулювання відносин із субпідрядниками / співвиконавцями можливе, лише у випадку, коли така умова буде визначена в договорі.
Гарантія наданих послуг / виправлення недоліків
Ще однією важливою умовою є зазначення в проєкті договору про закупівлю гарантійних строків якості закінчених послуг з поточного ремонту. Наприклад, зазначивши, що такий гарантійний строк становитиме 5 років із моменту закінчення поточного ремонту.
Окрім цього, доцільно зазначити порядок усунення недоліків, які будуть виявлені замовником після закінчення поточного ремонту. Зокрема, замовник в проєкті договору про закупівлю може зазначити, що виконавець повинен усунути недоліки, які виявлені замовником протягом гарантійного строку, та про які замовник повинен заявити про них виконавцеві в розумний строк після їх виявлення.
Порядок матеріально – технічного забезпечення
Як ми уже зазначали вище, здійснюючи закупівлю поточного ремонту замовники матеріали, які необхідні для здійснення поточного ремонту можуть включити в закупівлю послуг з поточного ремонту, так і придбати окремою закупівлею. При цьому, дану інформацію необхідно відобразити й у проєкті договору про закупівлю. Зокрема, у випадку, коли забезпечення матеріалами послуг з поточного ремонту буде здійснюватися виконавцем, замовник в проєкті договору про закупівлю може передбачити наступні умови:
3.1. Забезпечення надання Послуг матеріалами та устаткуванням здійснює Виконавець.
3.2. Всі матеріали, необхідні для надання Послуг, поставляються Виконавцем та входять до вартості надання Послуг. Якість матеріалів, що застосовуються при наданні послуг з поточного ремонту, повинна відповідати вимогам зазначеним у технічному завданню та іншим вимогам відповідних діючих нормативних документів (ДСТУ, ТУ тощо).
Підсумки
Складаючи тендерну документацію та проєкт договору про закупівлю для закупівлі послуг з поточного ремонту замовникам слід враховувати особливості таких послуг та зазначати умови, які забезпечать ефективне здійснення закупівлі та забезпечать відновлення об’єкта на якому здійснюватиметься поточний ремонт.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App
