Що врахувати при формуванні договору про закупівлю при закупівлі на підставі пункту 13 Особливостей

Стаття 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. 

Згідно статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. 

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

Згідно наведених норм вбачається, що договором є домовленість двох або більше сторін, яка спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. 

Водночас законодавство з публічних закупівель містить окремі положення щодо договору про закупівлю. Так, пункт 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

При цьому, норми Особливостей внесли корективи у визначення поняття «договір про закупівлю». Зокрема, відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Істотні умови договору

Як уже зазначалося, норми статті 638 ЦКУ передбачають, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Тому задля укладення договору сторонам необхідно погодити його істотні умови.

Що варто вважати істотними умовами договору? Тут потрібно знову звернутися до положень ЦКУ та врахувати окремі положення інших нормативно-правових актів.

Стаття 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови

• про предмет договору,
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду,
• усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас замовникам потрібно передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними.

Окрім цього, замовникам варто звернути увагу, що певні види договорів містять окремі (спеціальні) істотні умови. Зокрема, до таких належать договір постачання електричної енергії. Так, згідно з пунктом 3.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови:

• загальні положення;
• предмет договору;
• умови постачання;
• якість постачання електричної енергії;
• ціна та / або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії;
• права та обов'язки споживача;
• права і обов'язки електропостачальника;
• відповідальність сторін;
• порядок зміни електропостачальника;
• порядок врегулювання спорів;
• умови форс-мажорних обставин;
• строк дії договору;
• реквізити сторін;
• порядок організації комерційного обліку електричної енергії та надання даних комерційного обліку електричної енергії відповідно до забезпечення послуг комерційного обліку;
• інші умови.

Також постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено істотні умови договору підряду. Зокрема, в даній постанові визначено, що істотні умови — умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди. Істотними умовами договору підряду є:

• найменування та реквізити сторін;
• місце і дата укладення договору підряду;
• предмет договору підряду;
• договірна ціна;
• строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта);
• права та обов'язки сторін;
• порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;
• умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва;
• порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;
• порядок залучення субпідрядників;
• вимоги до організації робіт;
• порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;
• умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;
• джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта);
• порядок розрахунків за виконані роботи;
• порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва);
• гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків;
• відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;
• порядок врегулювання спорів;
• порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Таким чином, замовникам укладаючи договір на підставі пункту 13 Особливостей необхідно передбачити перелік істотних умов з огляду на вид договору.

Враховуємо особливості закупівельного законодавства

Абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей..

З огляду на викладене, вбачається, що договір, який укладається на підставі пункту 13 Особливостей, є договором про закупівлю.

Водночас при укладенні договору про закупівлю сторонам договору потрібно враховувати вимоги закупівельного законодавства.

Зокрема, законодавство з публічних закупівель дозволяє внести зміни до істотних умов договору у відповідності до пункту 19 Особливостей.

Тому замовникам необхідно передбачити в такому договорі підстави для внесення змін до істотних умов, які визначені в пункті 19 Особливостей.

При цьому, сторонам договору варто враховувати вид предмета закупівлі.

До прикладу, при закупівлі послуг та робіт не потрібно передбачати в договорі про закупівлю підставу для внесення змін, яка передбачена підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, який стосується зміни ціни за одиницю товару в разі коливання ціни саме товару.Також в договорі про закупівлю необхідно передбачити порядок внесення змін до договору про закупівлю задля можливості внесення змін до договору про закупівлю, адже окремі положення пункту 19 Особливостей дозволяють внести зміни до договору про закупівлю виключно в разі, якщо договором передбачений порядок внесення змін до договору, до прикладу, як це визначено підпунктом 7 пункту 19 Особливостей - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Що ще врахувати при укладенні договору?

Формуючи договір про закупівлю на виконання вимог пункту 13 Особливостей замовникам варто передбачити в договорі низку умов, які покликані захистити права та інтереси замовника, приміром, наступні:

• терміни та визначення (у випадку, якщо предмет закупівлі має свою специфіку);  
• умови, які є істотними; 
• порядок розрахунків; 
• порядок змін умов договору про закупівлю;
• права та обов’язки сторін договору;  
• умови та порядок поставки товару / надання послуги / виконання робіт;  
• відповідальність сторін; 
• порядок вирішення спорів; 
• обставини непереборної сили;  
• антикорупційне застереження; 
• інші умови. 

Підсумки

Укладаючи договір при здійсненні закупівлі на підставі пункту 13 Особливостей сторонам договору про закупівлю необхідно керуватися загальними нормами цивільного законодавства, врахувати особливості окремих видів договорів, а також норми закупівельного законодавства.