Що слід вважати невідповідністю згідно пункту 40 Особливостей?

Відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

У відповідності до даної норми замовники повинні надавати учасникам можливість виправити невідповідності в тендерній пропозиції. Проте, в даній нормі не визначено чітко випадків, в яких замовники можуть надавати можливість виправляти такі невідповідності. З огляду на дані обставини в цій статті розберемось із тим, в яких випадках замовники можуть надавати можливість виправляти невідповідності в тендерній пропозиції.

Визначення невідповідностей в Особливостях

Абзац 2 пункту 40 Особливостей не дає визначення невідповідностей. Однак, якщо звернутися до Словника синонімів української мови, то невідповідність визначається, як відсутність відповідності між чим-небудь.

Окрім цього, в абзаці 2 пункту 40 Особливостей йдеться, що невідповідністю слід вважати - у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією.

З огляду на викладене, під невідповідністю слід розуміти певну невідповідність (неузгодженість, суперечливість) між інформацією та документами, які подані учасником в складі тендерної пропозиції та / або відсутність певної інформацію та документів, які замовники вимагали в тендерній документації, однак таку інформацію та документи учасником не було надано в складі тендерної пропозиції. Наприклад, невідповідностями можна вважати наступні випадки:

• суперечливість відомостей в довідці про аналогічні договори та самому аналогічному договорі;
• учасником не підтверджено інформацію про повне виконання аналогічного договору;
• в складі тендерної пропозиції відсутні накладні, акти виконаних робіт / наданих послуг тощо.  

В той же час, єдиним випадком для виправлення невідповідностей, який чітко визначений в пункті 40 Особливостей є можливість виправити невідповідності в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі.

Такими невідповідностями є помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Натомість у випадку, коли таке виправлення може призвести до зміни предмета закупівлі, зокрема його найменування, марки, моделі замовник повинен саме відхиляти тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Умов застосування «24 годин»

Якщо детально проаналізувати норму щодо надання «24 годин», то може виокремити такі умови її застосування:

• невідповідністю є інформація та / або документи , що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції. Тобто наявний документ, який вимагався умовами тендерної документації, проте він має невідповідності;
• невідповідністю є інформація та / або документи подання яких вимагається тендерною документацією, тобто відсутні у складі тендерної пропозиції, але вимагалися тендерною документацією;
• виключенням є відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником та інформація або документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції (ті, що призводять до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо).

Законодавча колізія в частині надання «24 годин»

Відповідно до пункту 40 Особливостей замовник має обов’язок надати 24 години на виправлення невідповідностей, окрім випадку коли такою невідповідністю є відсутність забезпечення тендерної пропозиції, за умови, що воно вимагалося тендерною документацією та / або помилки допущені в інформації або документах щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та виправлення яких призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Проте пунктом 41 Особливостей встановлено обов’язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, у разі, якщо:

• учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 пункту 39 цих особливостей;
• учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом 5 пункту 38 цих особливостей;
• учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу 2 пункту 36 цих особливостей;
• тендерна пропозиція є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та / або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
• тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Відповідно замовник має одночасно два обов’язки, які суперечать один одному. В такій ситуації рекомендуємо замовникам керуватися пунктом 41 Особливостей та відхиляти тендерну пропозицію учасника за наявності підстав наведених вище, адже статтею 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону у розмірі від 25 500 до 51 000 грн.

Як визначати (не)можливість надання «24 годин»?

Для того, щоб розібратися з цім запитанням пропонуємо розділити тендерну документація на такі розділи:

• вимоги до оформлення тендерної пропозиції;
• кваліфікаційні критерії;
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах;
• інші документи, які замовник вважає за необхідне (наприклад, довідки в довільній формі, гарантійні листи тощо);
• вимоги щодо субпідрядника / співвиконавця (при закупівлі робіт або послуг);
• погодження з проєктом договору про закупівлю або проєкт договору про закупівлю;
• локалізація у публічних закупівлях;
• повноваження щодо підпису;
• цінова пропозиція;
• забезпечення тендерної пропозиції;
• технічні вимоги;
• перевищення ціни тендерної пропозиції;
• аномально низька тендерна пропозиція;
• інші документи визначені законодавством;
• строк дії тендерної пропозиції.

З урахуванням підстав для відхилення тендерних пропозицій, визначених пунктом 41 Особливостей, можемо надавати «24 години» на виправлення невідповідностей у разі відсутності або наявності невідповідностей в інформації та / або документах, які стосуються:

• оформлення тендерної пропозиції;
• кваліфікаційних критеріїв;
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах;
• інших вимог, що не визначені законодавством (наприклад, довідки в довільній формі, гарантійні листи тощо);
• субпідрядника / співвиконавця (при закупівлі робіт або послуг);
• проєкту договору про закупівлю;
• ступеня локалізації виробництва;
• повноважень щодо підпису.

Важливо! Звертаємо увагу, що у разі, якщо учасником надано в складі тендерної пропозиції недостовірну інформацію (за умови, що вона суттєвою для визначення результатів відкритих торгів та замовник має документальне підтвердження) або визначено конфіденційною інформацію, яку заборонено такою визначати Законом з урахуванням Особливостей і це стосується наведених вище розділів тендерної документації (тобто тих випадків у яких замовник має надати «24 години», то замовник має відхилити тендерну пропозицію такого учасника без надання «24 годин». Адже такі випадки є виключенням із правил.

Відхиляємо тендерну пропозицію учасника, без надання «24 годин», у разі:

• перевищення ціни тендерної пропозиції, за умови що замовник в тендерній документації не передбачив можливість подання тендерної пропозиції з ціною вищою ніж очікувана вартість предмета закупівлі або у разі, якщо ціна тендерної пропозиції перевищує прийнятний відсоток визначений замовником в тендерній документації);
• наявна невідповідність в інформації та / або документах чи відсутня інформація та / або документи на підтвердження вимог, встановлених замовником у тендерний документації згідно чинного законодавства;
• відсутнє забезпечення тендерної пропозиції;
• відсутнє обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції;
• закінчився строк дії тендерної пропозиції;
• невідповідності в інформації та / або документах чи відсутня інформація та / або документи на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Неоднозначними є (не)можливість надання «24 годин» на виправлення інформації та / або документів, які стосуються технічної специфікації предмета закупівлі та цінової пропозиції. Але про це детальніше у наступних матеріалах на платформі TNDR.

Окрему увагу звертаємо на невідповідності в  забезпеченні тендерної пропозиції, оскільки до зазначеної підстави для відхилення тендерної пропозиції були внесені зміни 25.02.2023.  Так, до 25.02.2023 зазначена підстава для відхилення тендерної пропозиції виглядала наступним чином:

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Однак після внесених змін розглядувана підстава для відхилення звучить наступним чином: учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно в даному випадку можна констатувати, що відхиляти тендерну пропозицію замовники можуть виключно у випадку, коли учасник не надав самого забезпечення тендерної пропозиції. Натомість у випадку, коли таке забезпечення тендерної не відповідає умовам, які були визначені замовником в тендерній документації або ж не надані інші документи для підтвердження надання самого забезпечення тендерної пропозиції замовники повинні надавати можливість виправляти невідповідності.

Підсумки

У відповідності до пункту 40 Особливостей замовники у разі виявлення невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією повинні надати таким учасникам змогу виправити невідповідності. При цьому, Особливості не визначають, що слід вважати невідповідностями, окрім невідповідності в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі.

• Надаємо «24 години» на виправлення невідповідностей у разі відсутності або наявності невідповідностей в інформації та / або документах, які стосуються:
• оформлення тендерної пропозиції;
• кваліфікаційних критеріїв;
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах;
• інших вимог, що не визначені законодавством (наприклад, довідки в довільній формі, гарантійні листи тощо);
• субпідрядника / співвиконавця (при закупівлі робіт або послуг);
• проєкту договору про закупівлю;
• ступеня локалізації виробництва;
• повноважень щодо підпису.

Окрім випадку коли учасником надано в складі тендерної пропозиції недостовірну інформацію (за умови, що вона суттєвою для визначення результатів відкритих торгів та замовник має документальне підтвердження) або визначено конфіденційною інформацію, яку заборонено такою визначати Законом з урахуванням Особливостей.

Відхиляємо тендерну пропозицію учасника, без надання «24 годин», у разі:

• перевищення ціни тендерної пропозиції, за умови що замовник в тендерній документації не передбачив можливість подання тендерної пропозиції з ціною вищою ніж очікувана вартість предмета закупівлі або у разі, якщо ціна тендерної пропозиції перевищує прийнятний відсоток визначений замовником в тендерній документації);
• наявна невідповідність в інформації та / або документах чи відсутня інформація та / або документи на підтвердження вимог, встановлених замовником у тендерний документації згідно чинного законодавства;
• відсутнє забезпечення тендерної пропозиції;
• відсутнє обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції;
• закінчився строк дії тендерної пропозиції;
• невідповідності в інформації та / або документах чи відсутня інформація та / або документи на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.