Проєкт договору про закупівлю та перелік випадків зміни його умов. Практика моніторингу

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. 

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону у тендерній документації замовники повинні зазначити, серед іншого проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які зазначені в даній статті Закону.

При цьому, при включенні проєкту договору про закупівлю до тендерної документації найсуперечливішим є питання зазначення в проєкті договору про закупівлю переліку випадків змін його умов.

Тому сьогодні розглянемо практику Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) із зазначеного питання.

Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2022-04-20-000032, оголошення № UA-2022-01-17-005368-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що тендерна документація замовника, зокрема проєкт договору про закупівлю (додаток № 3) не містить інформації порядку змін його умов, передбачених статтею 41 Закону, чим порушено вимоги пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2022-05-17-000020, оголошення № UA-2022-02-09-005871-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: під час аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в пункті 11.5 «Істотні умови, що обов’язково включаються до договору про закупівлю» розділу 11 «11. Інші умови» Додатку 7 «Проєкт договору» тендерної документації передбачено, в тому числі, підставу зміни істотних умов договору про закупівлю у разі - «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».

В той же час предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 частини 5 статті 41 Закону. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2022-04-26-000045, оголошення № UA-2022-01-29-000453-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: під час аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в підпункті 1 пункта 4.10 Проєкту договору Додаток 3 тендерної документації передбачено, підставу зміни істотних умов договору у разі - «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання Договору про закупівлю».

В той же час предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 частини 5 статті 41 Закону.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Коментар: з огляду на практику ДАСУ замовники при формуванні проєкту договору про закупівлю обов’язково повинні зазначати в ньому перелік випадків змін його умов, у відповідності до частини 5 статті 41 Закону. Адже не зазначення такого переліку в проєкті договору про закупівлю аудитори трактують як порушення вимоги пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.

Крім того, замовникам при включенні такого переліку в проєкт договору про закупівлю потрібно враховувати предмет закупівлі, тобто автоматичне копіювання всього переліку із Закону при закупівлі послуг і робіт не узгоджується із нормами Закону, адже в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону йдеться про можливість зміни істотних умов договору виключно у випадку закупівлі товару, що і було зазначено вище в практиці ДАСУ. При цьому, зазначена практика моніторингу є доволі поширеною, що простежується в наступних закупівлях – № UA-2022-02-16-012134-b , № UA-2022-02-02-012787-b, № UA-2022-01-31-002028-c.

Додатково за темою на платформі TNDR.:

• Порядок зміни умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю: тотожні поняття?;
• Закупівля робіт чи послуг: чи включати в проєкт договору про закупівлю умову щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 %.