Учасником процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції був наданий проєкт договору про закупівлю у форматі Microsoft Word та підписаний кваліфікованим електронним підписом (далі – КЕП). Натомість власноручним підписом представника учасника проєкт договору про закупівлю не був підписаний. Чи відповідають такі дії учасника положенням Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон)? Чи зобов’язаний в такому випадку замовник відхилити тендерну пропозицію учасника? Розберемось з цим питанням далі.
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначається проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. В свою чергу, в тендерній документації замовники вимагають надання учасниками у складі тендерної пропозиції підписаного представником учасника проєкту договору про закупівлю. При цьому, як правило, замовники вимагають від учасників надати сканований проєкт договору про закупівлю із власноручним підписом та печаткою (в разі наявності) уповноваженої особи на такому договорі. Тобто учасник в такий спосіб повинен погодитись з умовами договору про закупівлю.
Так, згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Частиною 3 статті 12 Закону передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електроні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Водночас в частині 5 статті 22 Закону зазначено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог#nbsp;Закону України#nbsp;«Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до постанови Кабміну від 24.05.2022 № 617 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 № 300», встановлено, що:
«на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та / або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов’язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом 2 частини 2 статті 17 Закону України “Про електронні довірчі послуги”».
Отож, Закон забороняє вимагати від учасників засвідчувати документи власноручним підписом представника учасника, якщо такі документи підписані електронним підписом. Відповідно підписання самого проєкту договору про закупівлю електронним підписом, при одночасному не підписанні його власноручним підписом уповноваженої особи не слід трактувати як невідповідність таких дій законодавчим нормам та підставою відхилення тендерної пропозиції, оскільки зазначені дії учасника відповідають нормам Закону. На підтвердження зазначеного розглянемо моніторинг Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) із аналогічного питання.
Моніторинг № UA-M-2022-06-01-000012, оголошення № UA-2022-02-02-000343-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу інформації та документів, розміщених в електронній системі закупівель, установлено, що тендерна пропозиція учасника ФОП «К» згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 23.02.2022 б/н була відхилена через те, що в його тендерній пропозиції на вимогу частини 1 розділу 3 тендерної документації замовника відсутній підписаний та заповнений зі сторони учасника проєкт договору про закупівлю.
При цьому, моніторингом установлено, що в частині 1 розділу 3 тендерної документації замовника зазначено, що учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель, при цьому якщо документи надано у формі електронного документа, КЕП накладають на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо. А також зазначено, що замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Разом з тим, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ФОП «К» міститься файл «Додаток 5 ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ.docx» та файл «Додаток 5 ДОГОВІР ПРО ЗАКУПІВЛЮ.docx.p7s». При перевірці на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) зазначених файлів виявлено, що вони містять проєкт договору про закупівлю відповідно до додатку 5 тендерної документації замовника, заповнений з боку учасника та підписаний кваліфікованим електронним підписом фізичної особи «К». Тобто, учасником ФОП «К» надано проєкт договору про закупівлю у вигляді електронного документу, засвідченого відповідно до чинного законодавства, що відповідає вимогам до подання та засвідчення документів учасниками процедури закупівлі, наведеними в частині першій розділу 3 тендерної документації замовника. Отже, замовник відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ФОП «К» за відсутності підстав, визначених у частині 1 статті 31 Закону.
Коментар: ДАСУ вважає підписання проєкту договору про закупівлю електронним підписом цілком достатнім, адже таке підписання відповідає нормам Закону та умовам тендерної документації. Тому не підписання проєкту договору про закупівлю власноручним підписом уповноваженої особи при одночасному його підписанні електронним підписом не є порушенням Закону та, в такому випадку, відсутні підстави відхилення тендерної пропозиції такого учасни
