Продовження строку дії договору про закупівлю до 20 %: повний гайд

Кінець року для замовника це період, коли треба встигнути все і навіть більше, в тому числі провести закупівлі для забезпечення безперервного постачанням товару / наданням послуг / виконанням робіт. Для таких випадків законодавство містить норму, яка надає можливість продовжити строк дії договору про закупівлю в обсязі, що не перевищує 20% від ціни початкового договору про закупівлю. Тож, в матеріалі будемо говорити про особливості даної норми, без яких не можливе її  виконання.

Законодавча норма

Відповідно до підпункту 8 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) можуть змінюватися, зокрема, у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Відповідно до частини 6 статті 41 Закону дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Умови застосування:

1. Продовження строку дії саме договору про закупівлю.
2. Продовження на строк строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року.
3. Після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю.
4. Сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю.
5. Повинні бути затверджені видатки.

А далі більш  детально проаналізуємо кожну із умов.

Продовження строку дії  договору про закупівлю

Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Отже, замовник може замосувати норму підпункту 8 пункту 19 Особливостей лише щодо договору про закупівлю, тобто укладеного за результатами:

• процедури відкритих торгів (відповідно до вартісних меж, визначених пунктом 10 Особливостей);
• використання електронного каталогу для закупівлі товару (відповідно до вартісних меж, визначених пунктом 10 Особливостей);
• закупівлі без використання електронної системи згідно з пунктом 13 Особливостей.

Відповідно замовник не може застосовувати підпункту 8 пункту 19 Особливостей та продовжити на 20% прямі договори, які були укладені за результатами  будь-яких «допорогових» закупівель за Особливостями?

Продовження на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року

З одного боку законодавець не обмежує замовника конкретними строками. Та й визначення «початок наступного року» у чинному законодавстві відсутнє.  Тож, зазвичай замовники  продовжують строк дії договору на період, дія якого охоплює перший квартал.

Разом з тим, аудитори в цей період теж не втрачають шанс “зловити” замовника на порушенні. 

Витяг із моніторингу UA-M-2023-01-24-000059 закупівлі: 31.12.2022 Замовником було укладено Додаткову угоду до договору, керуючись частиною 6 статті 41 Закону, а саме що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено у встановленому порядку.

Замовник продовжив строк дії договору до 31.03.2023.

Водночас, відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, станом на дату оприлюднення повідомлення про початок здійснення моніторингу зазначеної процедури закупівлі (24.01.2023) Замовник не оголосив (не провів) відповідну процедуру закупівлі за аналогічним предметом закупівлі. Поряд з цим, в річному плані на 2023 рік, оприлюдненому Замовником в електронній системі закупівель, відсутня інформація щодо планування проведення такої закупівлі. Отже, Замовник уклав додаткову угоду Договору за відсутності умов, визначених частиною шостою статті 41 Закону.

Варто звернути увагу, що аудитори не мали зауважень щодо строку продовження дії договору (до 31.03.23), проте проаналізували відсутність проведеної чи навіть запланованої закупівлі в кінці січня 2023 року. 

І тут доречно перейти до наступної умови.

Після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю

Ключовим у даній умови є “проведення процедури закупівлі”, адже Особливостями не передбачено можливість застосовувати спрощену закупівлю.

Стаття 13 Закону визначила, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

• відкриті торги;
• торги з обмеженою участю;
• конкурентний діалог.

Як виняток замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Наразі, Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Так, відповідно до норм Особливостей замовники застосовують лише одну процедуру закупівлі - відкриті торги. 

Закупівля через електронний каталог не є процедурою закупівлі.

Тож, норму підпункту 8 пункту 19 Особливостей замовники можуть використати виключно у разі, якщо в наступному році буде проведено процедуру закупівлі відкриті торги.

Зараз замовники доволі активно користуються електронним каталогом  для закупівлі товару (наприклад, закупівля, що фактично має тривати безперервно - електрична енергія). Тому, рекомендуємо заздалегідь проаналізувати, як буде здійснена закупівля товару в наступному році: якщо шляхом запиту ціну, тоді продовження строку дії договору на 20 % буде безпідставним, адже не дотримано одну із умов “після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю”.

Сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю

Застосовуючи підставу замовники найчастіше вагаються від якої ж суми рахувати 20  %: від суми договору про закупівлю, за результатами аукціону чи все ж від суми договору із врахуванням всіх змін.

Визначення “початковий” дійсно може наштовхнути на думку вносити зміни саме до суми договору про закупівлю  до всіх можливих змін.

Але, Уповноважений орган має іншу позицію. Так, Мінекономіки в листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 «Щодо укладення виконання змін та розірвання договору про закупівлю» зазначило, що 20 % відраховуються від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).

Листи Мінекономіки носять виключно рекомендаційний характер, при цьому, законодавець не надає іншого трактування поняття “початковий договір”.

Тож, якщо ви не готові відстоювати свою позицію у разі необхідності в судовому порядку, тоді рекомендуємо рахувати 20% від суми договору про закупівлю з урахуванням внесених змін за рекомендацією Уповноваженого органу.

Стосовно конструкції “не може перевищувати 20 %” зауважимо, що Закон встановлює лише верхню межу - 20% (включно), тобто замовник може обрати будь-який прийнятний відсоток залежно від своєї потреби, але не більше 20.

Повинні бути затверджені видатки

Щодо даної умови маємо обмеження в контексті наявності затверджених в установленому порядку видатків, яке стосується розпорядників та/або одержувачів бюджетних коштів.

Бюджетні кошти виділяються на початку наступного року та потребують реєстрації бюджетних зобов’язань.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 2 Бюджетного Кодексу України бюджетне зобов'язання – будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.

Відповідно до частини 4 статті 48 Бюджетного Кодексу України зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених БКУ та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства.

Тож, якщо фінансування здійснюється за рахунок бюджетних коштів, то такі замовники здійснюють продовження дії договору про закупівлю до 20% у два етапи:

1. Укладають “першу” додаткову угоду на продовження строку дії договору. Така додаткова угода укладається у поточному році в межах строку дії договору про закупівлю.
2. Укладають “другу” додаткову угоду на збільшення суми договору про закупівлю до 20%.  Така додаткова угода укладається в наступному році.

Таким чином, замовник при реєстрації бюджетних зобов'язань не порушить вимоги бюджетного законодавства.

Більш спрощена ситуація для замовників - підприємств, кошти від власної діяльності яких не потребують  реєстрації бюджетних зобов’язань.

В такому випадку замовники продовжують дію договору про закупівлю до 20% в один етап – однією додатковою угодою.

Продовжуємо лише діючий договір

Ще одним важливим моментом є те, що продовження строку дії договор про закупівлю можливе лише в межах дії договору про закупівлю.

Якщо договір діє до 31.12.2023 (включно), то і додаткову угоду можна укласти не пізніше 31.12.2023. 

Чи зобов'язаний замовник продовжувати строк дії договору на 20 %?

Застосування норми підпункту 8 пункту 19 Особливостей є правом, а не обов'язком  замовника. 

До прикладу, законодавство не забороняє замовнику заздалегідь оголосити закупівлю у 2023 році на потребу 2024. Тобто, необхідності у продовжені строку дії договору на 20 % в такому випадку в замовника теж не буде, як і обґрунтованої підстави (замовник вже не дотримується всіх необхідних умов для застосування підпункту 8 пункту 19 Особливостей).

Постачальник товару / виконавець робіт / надавач послуг відмовляється продовжувати строк дії договору

Замовник не застрахований від ситуації, коли його контрагент за договором про закупівлю відмовляється продовжувати строк дії договору. Така ситуація є ризиковою для замовника у разі, якщо він розраховував на таке продовження та завчасно не розпочав процедуру закупівлі. Тож, рекомендуємо комунікувати та заздалегідь письмово звернутися до постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг щодо укладення додаткової угоди на підставі підпункту 8 пункту 19 Особливостей, а  у разі їх відмови планувати та проводити процедуру закупівлі (або використати електронний каталог для закупівлі товару) завчасно для забезпечення потреби вашої установи. 

Врахуйте також, що відмова виконавця договору від “20 % - го продовження” не буде достатнім  обґрунтування укладення “прямого” договору чи нагальності потреби, адже планування та організація закупівель  - це прямий обов'язок уповноваженої особи  відповідно до статті 11 Закону.