Придбання товарів прямим договором у зв’язку з тим, що закупівля через електронний каталог тричі не відбулася. Позиція суду.

Однією із основних заборон Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених поставою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкритих торгів / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкритих торгів / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару) (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

А якщо замовник намагався здійснити закупівлю товару шляхом використання електронного каталогу, але не прийшов жоден постачальник. За таких умов, замовник вирішив, що має підстави для укладення прямого договору. Чи так це насправді будемо сьогодні розбирати.

Постанова Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області у справі № 308/4847/23 від 23.05.2023

Суть справи: при проведенні перевірки закупівель замовника ДАСУ встановлено порушення придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону та складено протокол на уповноважену особу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП.

Так,  перевіркою встановлено придбання товарів на суму 150 тис. грн без використання електронної системи.

За наявною в електронній системі закупівель інформацією замовником було тричі оприлюднено запити ціни пропозицій (ID: UA-2022-11-30-010579-a, ID: UA-2022-12-05-005907-a, ID: UA-2022-12-08-015618-a) за предметом закупівлі Генератори бензинові (ДК 021:2015:31120000-3: Генератори) очікуваною вартістю 150 тис. грн кожен.

Разом з тим, для участі у вказаних  запитах ціни жоден постачальник не подав пропозицій.

Після чого, уповноваженою особою прийнято рішення укласти прямий договір на закупівлю Генераторів бензинових (ДК 021:2015:31120000-3: Генератори) очікуваною вартістю 150 тис. грн та оприлюднено в електронній системі звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (ID: UA-2022-12-20-008426-a).

В протоколі про адміністративне правопорушення аудитори вказали, що таким чином уповноваженою особою в порушення пункту 12 Особливостей (в редакції  на момент укладення «прямого» договору) здійснено придбання товарів: «Генератори бензинові» у кількості 2 шт. на суму 150 тис. грн без використання електронної системи закупівель.

Коментар автора: окремі замовники мають хибну думку, що перевірка закупівлі здійснюється виключно через моніторинг закупівлі. Водночас, законодавець наділив окремі державні органи на виявлення порушення у сфері публічних закупівель, які, як підтверджує практика, фіксують порушення під час проведення фінансового контролю за діяльність замовника або прокурором при виявлені такого порушення.

В межах перевірки ДАСУ здійснює як документальний так і фактичний контроль вже шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю.

Тож саме так і сталося в наведеному випадку, де ДАСУ встановлено факт саме придбання товарів в ході перевірки закупівель замовника.

Більш детально про перевірку, як один із контрольних заходів ДАСУ рекомендуємо переглянути за посиланням.

Позиція суду: частиною 10 статті 3 Закону регламентовано заборону придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частини 3 статті 41 Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Пунктом 12 Особливостей визначено, що у разі здійснення закупівлі товару, вартість якого становить або перевищує 100 тис грн, з використанням електронного каталогу, замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 (далі - Порядок).

У разі коли закупівля із застосуванням електронного каталогу не відбулася або профіль товару містить тільки одну пропозицію постачальника, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту ціни пропозиції постачальника в електронному каталозі відповідно до Порядку з урахуванням цих особливостей.

Коментар автора: тобто, згідно із пунктом 12 Особливостей (у редакції до 01.09.2023) замовник зобов’язаний  проводити закупівлю товару вартістю більше 100 тис. грн шляхом застосування відкритих торгів або шляхом запиту ціни пропозиції навіть після того, як закупівля із застосуванням електронного каталогу не відбулася.

При цьому, щодо закупівлі шляхом запиту ціни пропозицій Особливості  (у редакції  до 01.09.2023) та Порядок не містять визначення такого поняття як «не відбулася».

А от з 01.09.2023, тобто з  моменту набрання чинності окремих положень постанови Кабміну від 04.07.2023 № 677, пункт 63 Порядку визначає, що запит пропозицій постачальників вважається таким, що не відбувся, якщо не було подано жодної ціни пропозиції або замовником усі подані пропозиції постачальників були відхилені з підстав, визначених пунктом 64 цього Порядку.

Але в частині алгоритму дій замовника, все залишається без змін - якщо не відбулася закупівля шляхом запиту  пропозицій замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку.

При цьому, виключення для укладення «прямого договору», якщо вартість закупівлі товару перевищує 100 тис. грн, передбачені пунктом 13 Особливостей та стосується у більшості випадках процедури відкритих торгів.

Які ж дії замовника були б правомірними у даному випадку?

Дійсно, замовник тричі намагався здійснити закупівлю шляхом використання електронного каталогу. Проте жодного разу постачальники не подавали свої пропозиції.

Тому замовник мав два шляхи: і далі проводити закупівлю через запит ціни пропозицій до поки укладе договір із постачальником або ж оголосити відкриті торги.

І якщо вже відкриті торги не відбулися через неподання жодної тендерної пропозиції  замовник мав право укласти «прямий» договір про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.

Суд також зазначає, що пунктом 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону.

Враховуючи характер та обставини адміністративного правопорушення, особу правопорушника, суд приходить до висновку про необхідність накладення на уповноважену особу адміністративного стягнення, передбаченого частиною  3 статті 164-14 КУпАП, у вигляді штрафу в сумі 25 000 грн  (із розстрочкою виплати певними частинами строком на дванадцять місяців).

Коментар автора: нагадаємо, що відповідальність не лише на уповноваженій особі, а в частині укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом, ще й на керівникові замовника. І тут вже йдеться про штраф від 34 тис. грн.