Практика Верховного суду щодо встановлення дискримінаційних вимог в ТД

Формувати тендерну документацію замовники повинні з огляду на приписи пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) яким визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно замовники в тендерній документації повинні відображати відомості, які визначені Особливостями, а також статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).

При цьому, складаючи тендерну документацію замовники не повинні забувати про вимоги частини 4 статті 22 Закону, яка передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Водночас визначати дискримінаційні умови тендерної документації повинен Антимонопольний комітет України, в особі Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Колегія).

Проте, не завжди учасники закупівельного процесу погоджуються з позицією Колегії щодо встановлення дискримінаційних вимог тендерної документації та звертаються до суду щодо оскарження рішень Колегії.

Тому доцільно розглянути позиції судів щодо визначення дискримінаційних вимог тендерної документації.

Приклад 1. Вимога ТД щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), який є полягає в конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт (улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом)

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 640/4699/19 від 12.08.2021 року

Обставини справи: Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі - замовник) 24.01.2019 оприлюднила на веб-порталі ProZorro оголошення про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131 + 189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

ТОВ «С» 20.02.2019 звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, у якій просило:

1) зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови шляхом:

- виключення із пункту 3 додатку № 2 тендерної документації слів: «Обсяги виконаних робіт за 5 років мають становити не менше: улаштування основи щебенево- піщаної суміші укріпленої цементом - 420 000 м2/174 000 м3;  улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетон у - 140 000 т; улаштування покриття зі ЩМА - 70 000 т 0»;

- викладення абзацу 3 пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації у наступній редакції: «Учасник - Переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною першою ст. 17 Закону (відповідно до стовпця 3 Додатку № 3) протягом 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то днем закінчення строку є перший за ним робочий день)»;

2) зобов`язати замовника привести тендерну документацію про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)» у відповідність із вимогами законодавства України.

За результатами розгляду вказаної скарги позивача постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 2740-р/пк-пз від 12.03.2019, яким відмовлено ТОВ «С» у задоволенні його скарги № UA-2019-01-24-002459-а.b4 від 20.02.2019.

Не погодившись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що замовник процедури закупівлі безпідставно встановив дискримінаційну вимогу тендерної документації, яка полягає в конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, зокрема улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом, тобто, встановивши такі вимоги, замовник автоматично відхиляє (встановлює дискримінацію) тих учасників, які не мають таких обсягів виконаних робіт, однак повністю відповідають всім іншим вимогам тендерної документації.

Відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення про відмову у задоволенні скарги не враховано той факт, що замовник штучно обмежує конкуренцію, встановивши дискримінаційні вимоги, які дозволяють прийняти участь у тендері дуже обмеженій кількості учасників.

Зазначає, що він, як потенційний учасник закупівлі, має в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, працівників відповідної кваліфікації, значний досвід у сфері ремонту автомобільних доріг, зокрема, і у аналогічних роботах за предметом даної закупівлі, має декілька аналогічних договорів з капітального, поточного ремонту автомобільних доріг, однак, у зв`язку з тим, що строк виконання аналогічних договорів замовником передбачено два роки, роботи тривають, договори у повному обсязі на теперішній час не виконано, а тому підтвердити обсяг виконаних робіт, визначений замовником у документації, на сьогоднішній день немає можливості.

На думку позивача, згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі» для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічних по предмету закупівлі), а не обсягів їх виконання.

ТОВ «С» бажає взяти участь у відповідній процедурі закупівлі та реально претендує на укладання договору з замовником у майбутньому, однак через дискримінаційні та незаконні вимоги щодо підтвердження обсягу виконання робіт за аналогічними договорами, замовник штучно обмежує права позивача щодо прийняття участі у процедурі закупівлі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 березня 2019 року №2740-р/пк-пз.

Позиція суду: судами першої та апеляційної інстанцій правильно зазначено, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії, передбачені статтею 16 Закону, та вказує в документації спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Так, абзацом 3 частини 2 статті 16 цього закону передбачено, що замовник установлює кваліфікаційний критерій — наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Отже, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що нормами чинного законодавства не передбачено встановлення обмежень під час визначення замовником кваліфікаційних критеріїв, які передбачено статтею 16 Закону, зокрема шляхом визначення обсягів виконаних робіт за певний період, а лише передбачено можливість для замовника вимагати від учасників процедури закупівлі надати інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник безпідставно встановив умову щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг / виконаних робіт, а саме влаштування основи щебенево-піщаної суміші, укріпленої цементом, оскільки така вимога автоматично усуває учасників, які не мають цих обсягів виконання робіт, проте повністю відповідають іншим вимогам тендерної документації, що зумовлює штучне обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників.

ТОВ «С» у своїй скарзі посилалося на вказані обставини, однак постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку, що позивач не довів і документально не підтвердив, яким чином оскаржувані ним умови документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю в процедурі закупівлі.

Проте, як правильно зазначили суди першої та апеляційної інстанцій, відповідач не врахував той факт, що станом на момент проведення процедури закупівлі (лютий 2019 року) позивач був зареєстрований юридичною особою менш ніж 4 роки, що фізично унеможливлює подання ним інформації про обсяги виконаних робіт за останні 5 років та свідчить про дискримінаційність такої умови.

Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що у вказаній частині тендерної документації наявні ознаки дискримінаційних вимог та, як наслідок, про необґрунтованість відхилення відповідачем скарги позивача.

У зв’язку з цим суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано скасували рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № * від 12 березня 2019 року.

Приклад 2. Визначення в ТД способів виготовлення складових предмету закупівлі, який відповідає запатентованому методу герметизації контактного вузла підключення, що не може бути виконаний жодним підприємством, окрім того, в якого наявне право на відтворення відповідної корисної моделі

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 640/20841/21 від 08.08.2023

Витяг з постанови суду: Предметом спору у справі, що розглядається, є визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14174-р/пк-пз від 23 червня 2021 року.

Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо того, що тендерна документація замовника містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, то суд погоджується з даними висновками з огляду на наступне.

Пунктом 3.5 Додатку 1 до тендерної документації у процедурі закупівлі UA-2021-03-25-003537-b встановлено вимоги щодо якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі щодо комплектації анодного заземлювача, а саме «герметичний водонепроникний вузол підключення кабелю до центрального електроду (герметизація здійснюється шляхом заповнення вузлу епоксидною смолою (або еквівалентом) залитою у металеву ємність, яка має екрануючі властивості)».

Відповідно до п.17 Додатку №1 до тендерної документації щодо технічних вимог/характеристик, наведено вимоги до будови вузла підключення кабелю (герметичного водонепроникного з`єднувального вузла) до центрального електроду, а саме «контактний вузол підключення розташований в металевій ємності з екрануючими властивостями, яка заповнена термостійким епоксидом (епоксидною смолою) або еквівалентом. Контакт центрального електроду із кабелем здійснюється через контактну пластину, яка з`єднується із центральним електродом та кабелем за допомогою болта (шпильки). Всі елементи контактного вузла покриті термоусадковим матеріалом (трубкою) на клеєвій основі (адгезиву) або еквівалентом».

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідний метод технічного вирішення герметизації вузла повторює формулу корисної моделі за №109004 та № 124058, патенти на які належать громадянину ОСОБА_1 , який є засновником ТОВ «Е».

Суд пригадує, що, згідно, ч.5 ст.28 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» патент надає його володільцю виключне майнове право перешкоджати використанню винаходу (корисної моделі), у тому числі забороняти таке використання, крім випадків, якщо таке використання не визнається згідно з цим Законом порушенням прав, що випливають з державної реєстрації винаходу (корисної моделі).

Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій, що в даному випадку у п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерної документації наведено не технічні характеристики предмету закупівлі (його складових), а спосіб (метод) виготовлення таких елементів.

Тому, як обґрунтовано зазначено судами попередніх інстанцій, наведення у тендерній документації способів виготовлення складових предмету закупівлі, який відповідає запатентованому методу герметизації контактного вузла підключення, що не може бути виконаний жодним підприємством, окрім того, в якого наявне право на відтворення відповідної корисної моделі, свідчить про недотримання замовником публічних закупівель вимог щодо дотримання принципу недискримінації учасників, з огляду на наявність у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію.

Стосовно посилання скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28.10.2020 у справі № 640/4170/19, то Суд зауважує наступне.

При розгляді вищезазначеної справи, Верховний Суд дійшов висновку, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.

Водночас, в рамках спірних правовідносин справи № 640/20841/21 досліджувалося питання щодо правомірності зазначення у Тендерній документації вимоги щодо методу та способу виготовлення продукції, патент на який належить лише одній особі, а не технічних характеристик останньої. Відтак, вказане свідчить про неподібність правовідносин у справі № 640/4170/19 з правовідносинами, що мають місце у справі № 640/20841/21, що спростовує доводи скаржника про необхідність їх застосування судом апеляційної інстанції.

Стосовно питання щодо обов`язку замовника підтверджувати наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації, то Верховний Суд зауважує наступне.

Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо відсутності встановлення замовником дискримінаційних умов.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 826/4533/18.

Судами встановлено, що замовником був направлений лист в ТОВ «Н» № ТОВВИХ- 21-6525 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ «Н» лист вих. № 06141-21 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість вироблення згідно з ТУ У 27.1-2190500354-007:2018 анодних заземлювачів з технічними, якісними та кількісними характеристиками відповідно до вимог ТОВ «О» по закупівлі «Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) код ДК 021-2015 -31130000-6» (див. додаток 2 до заперечення).

Замовником був направлений лист в ПП «Е» № ТОВВИХ-21-6526 від 10.06.2021. Замовник отримав від ПП «Е» лист вих. № 7 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ 27.9-43380137-001:2020 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі «Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні) Alternators (Complete anode earthing switches)», UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ «Е» № ТОВВИХ21- 6527 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ «Е» лист вих. № 39 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних згідно ТУ У 27.9-38895125-001:2013 відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, UA-2021-03-25-003537-b.

Замовником був направлений лист в ТОВ «П»№ ТОВВИХ-21-6528 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ «П» лист № 1106/21-1 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів комплектних у відповідності до вимог додатку 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» по закупівлі «Генератори змінного струму (Анодні заземлювачі комплектні)», https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-25-003537-b

Замовником був направлений лист в ТОВ «Н»№  ТОВВИХ- 21-6530 від 10.06.2021. Замовник отримав від ТОВ  «У» лист № 1/11/06/2021 від 11.06.2021, в якому повідомляється про можливість виготовлення анодних заземлювачів згідно ТУ У 27.9-32946566-001:2013 зі змінами №№ 1,2 відповідно до заявлених ТОВ «О» технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. 6) Замовником був направлений лист в ТОВ «Т» № ТОВВИХ-21-6529 від 10.06.2021. Станом на 15.06.2021 Замовник не отримав відповідь від ТОВ «Т».

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що у вказаних листах відсутня інформація, що наведені підприємства виготовляють предмет закупівлі відповідним методом, з урахуванням п.3.5, 17 Додатку 1 до тендерною документації, а лише зазначено про наявну технічну можливість виробництва анодних заземлювачів комплектних, відповідно до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

Таким чином, вищенаведене підтверджує висновки судів попередніх інстанцій, що позивачем не доведено дотримання принципу недискримінації учасників, зокрема щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації.

Приклад 3. Вимога щодо використання продукції, виготовленої саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 826/4533/18 від 09.12.2020

Витяг з постанови суду: справі судами попередніх інстанцій установлено, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято рішення від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз.

Підставою прийняття цього рішення відповідачем, як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, була скарга позивача, у якій ТОВ «П» зазначало, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України «Про публічні закупівлі» у частині встановлення дискримінаційних вимог у технічній документації, обґрунтовуючи це тим, що вимоги, заявлені замовником у пунктах 8, 12 додатку 1 до технічної документації, щодо коефіцієнта теплопровідності не більше 0,027 Вт/(м*К) та циклопентанового вспінення, не передбачені ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204- 88-002.

За доводами позивача, дискримінаційні вимоги пов`язані з установленням замовником технології виробництва предмета закупівлі, проте ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним вище характеристикам.

З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі.

Таким чином, Верховний Суд констатує, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 лютого 2020 року в справі №   826/1459/17, від 17 березня 2020 року №826/5632/18, від 07 травня 2020 року в справі № 826/7059/18.

У постановах в цих справах Верховний Суд зазначив, що вимога тендерної документації про використання циклопентанової системи вспінення не є дискримінаційною і підстав для відступу від цієї правової позиції у касаційній скарзі не наведено.

Верховний Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» щодо характеристик продукції, виготовленої із використанням різних методів вспінення, а також його роз`яснення щодо недоцільності при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, не є належним та достатнім доказом встановлення замовником необґрунтованих та дискримінаційних вимог, оскільки лист має виключно рекомендаційний характер та не є нормативно-правовим актом.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд уважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що наведені замовником та прийняті до уваги відповідачем доводи щодо необхідності використання продукції, виготовленої саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення, є обґрунтованими, останнім надані беззаперечні докази на обґрунтування правомірності спірного рішення, а тому підстави для його скасування відсутні.

Щодо інших доводів, якими позивач обґрунтовує касаційну скаргу, Верховний Суд звертає увагу на таке.

За наведеним у Законі України «Про захист економічної конкуренції» визначенням, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом оскаржуваного рішення відповідача в спірній його частині, висновок про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «П» обґрунтований тим, що продукція щонайменше двох виробників - ТОВ «Т» і Корпорації «Е» - відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, а отже, відсутні обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.

Судами попередніх інстанцій з матеріалів справи встановлено, що замовником надано на розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету листи ТОВ «Т», Корпорації «Е» та протоколи сертифікаційних випробувань про можливість виготовлення труб попередньо ізольованих з технічними характеристиками, передбаченими додатком 1 Документації, зокрема, за технологією «цикопентанового вспінення» та з коефіцієнтом теплопровідності свіжосформованої теплоізоляції не більше 0,27 ВТ (м*К).

Ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників може відповідати характеристиці, наведеній замовником у тендерній документації, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації.

Верховний Суд зауважує, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

Коментар: в розглянутих судових справах Верховний суд зробив кілька важливих висновків щодотрактування дискримінаційності умов тендерної документації.

Так, в прикладі 1 суд визначив як дискримінаційні вимогу тендерної документації надмірну конкретизацію вимог наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно в такому випадку замовник порушив один із принципів публічних закупівель, а саме - недискримінація учасників та рівне ставлення до них, оскільки взяти участь в такій закупівлі змогли б обмежена кількість учасників, які б відповідали таким критеріям.

Тому замовникам встановлюючи вимоги в тендерній документації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) не слід надто конкретизувати вимоги щодо наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), адже такі вимоги можуть бути визначені як дискримінаційні.

Також в прикладі 2 суд визначив дискримінаційною вимогу тендерної документації щодо способу виготовлення складових предмету закупівлі, який відповідає запатентованому методу герметизації контактного вузла підключення, який відповідно не може бути виконаний жодним підприємством, окрім того, в якого наявне право на відтворення відповідної корисної моделі.

Відповідно в такому випадку дана вимога тендерної документації була визначена як дискримінаційна, оскільки суттєво обмежувала участь в закупівлі потенційних учасників.

Водночас варто звернути увагу, що в прикладі 3 вимогу щодо використання продукції, виготовленої саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення суд не визначив як дискримінаційну, адже замовнику вдалось довести, що в даному випадку продукція щонайменше двох виробників відповідала характеристиці, наведеній замовником у тендерній документації, і тому виготовлення продукції саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення не варто було вважати як обмеженням конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації.

Окрім цього, суд наголосив, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.

Підсумовуючи вище зазначене, замовники встановлюючи умови тендерної документації повинні керуватися приписами статті 5 Закону, в якій визначено принципи здійснення публічних закупівель одним із яких є недискримінація учасників та рівне ставлення до них, а також частини 4 статті 5 Закону, яка визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Також частиною 4 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно будь-які вимоги тендерної документації, які суттєво обмежують участь потенційних учасників АМКУ та суди вважають дискримінаційними умовами тендерної документації.

Водночас в даному випадку потрібно звернути увагу на те, що замовник все ж може в тендерній документації визначати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками, однак встановлювати такі вимоги потрібно з дотриманням принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

При цьому, як зазначив Касаційний адміністративний суд Верховного суду України по справі № 640/4170/19 від 28.10.2020: «невідповідність продукції виробника умовам конкурсної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними».