Практика ДАСУ та АМКУ щодо відхилення тендерної пропозиції учасника з підстав, визначених у підпункті 1 пункту 44 Особливостей

На етапі розгляду тендерної пропозиції замовник часто вагається у правомірності своїх дій. Це цілком закономірно враховуючи відповідальність, визначену чинним законодавством у сфері публічних закупівель, замовник може отримати штраф, як за неправомірне відхилення тендерної пропозиції учасника, так і за невідхилення її. 

Відповідно необхідно не лише розібратися з підставами, визначеними Законом з урахуванням Особливостей та пильно розглядати тендерні пропозиції, але і врахувати практику Органу оскарження та висновків аудиторів. 

Пункт 44 Особливостей містить виключний перелік підстав, за наявності яких замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію. Відразу варто зазначити, що пункт 44 Особливостей розділяє окремо підстави для відхилення для учасника та для переможця.

У статті ми розглянемо практику ДАСУ та АМКУ щодо відхилення тендерної пропозиції  учасника з підстав, визначених у підпункті 1 пункту 44 Особливостей, а також звернемо увагу на ключові помилки замовника.

Учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей  (абзац 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Закупівля UA-2023-08-09-007442-a

Витяг із моніторингу: Учасник під час подання тендерної пропозиції шляхом самостійного декларування підтвердив в електронній системі закупівель, що суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. 

Однак, за інформацією, яка оприлюднена на офіційному веб порталі Антимонопольного комітету України, Учасник внесений до списку суб’єктів господарювання, що притягувалися до такої відповідальності.

Отже, Замовником не повною мірою виконано вимоги абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей, та прийнято рішення про визначення Учасника переможцем закупівлі. Таким чином, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та абзацу другого підпункту 1 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП, як таку, що підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей, зокрема, суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, і визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Коментар: щодо даної підстави важливо розуміти, що відхилити тендерну пропозицію замовник повинен у випадку, коли ним було з’ясовано, що учасник саме підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей, шляхом перевірки такої інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тож, давайте розглянемо ще один приклад, де учасник (не) підтвердив відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно з пунктом 47 Особливостей, та чому замовник не повинен був відхилити учасника.

Приклад 2. Закупівля UA-2023-09-21-002880-a

Витяг із висновку:  замовник у тендерній документації визначив, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Таким чином, Замовником у тендерній документації визначено спосіб для підтвердження учасником відсутності підстави за абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей - шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. 

Слід зазначити, що в електронній системі закупівель відсутні електронні поля для здійснення учасником самостійного декларування відсутності підстав, визначених в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей,  

Водночас, відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється учасником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника, інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб порталі у вигляді документа, доступного для друку. 

Проте, моніторингом встановлено, що учасником ФОП не підтверджено відсутність підстав, визначених абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей у визначений Замовником спосіб - шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, зокрема завантаження доступного для друку документа у разі відсутності можливості підтвердження шляхом заповнення електронних полів. Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП, яка не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю.

Коментар: в першу чергу проблема даної закупівлі в некоректно підготовленій  тендерній документації. 

Відповідно до пункту 47 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

 Щодо підтвердження абзацу 14 пункту 47 Особливостей рекомендуємо замовнику вимагати від учасника “довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору або учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункту 47 Особливсотей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.”

При цьому, на етапі розгляду замовник повинен перевірити учасника на відповідність тих вимог, які встановлені ним у тендерній документації. Тож, в даній ситуації вихід був один - надавати можливість учаснику виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей.

Натомість у випадку, коли учасник процедури закупівлі не виправить невідповідності відповідно до пункту 43 Особливостей, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника згідно з із абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей (абзац 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення №11104-р/пк-пз від 20.07.2023, оголошення UA-2023-05-29-002849-a

Суть скарги: замовник проаналізував інформацію із електронної системи закупівель та виявив, що учасник ТОВ “Н” зазначив недостовірну інформацію, яка є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, а саме: учасник ТОВ "Н" в закупівлі іншого замовника пропонувало предмет закупівлі (пральний порошок) з іншими технічними якісними та кількісними характеристики  (зазначено інший склад порошку).

Замовника вважає, що Учасник ТОВ "Н" зазначає недостовірну інформацію щодо технічних характеристик запропонованого товару та прийняв рішення  відхилити його пропозицію на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Позиція органу оскарження: документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого учасником товару інформацією з мережі інтернет тощо. Замовник не довів та документально не підтвердив надання Скаржником недостовірної інформації в цій частині. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведених вище підстав.

Коментар: згідно з пунктом 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Якщо замовник не направив запит або ж не отримав / не дочекався відповіді на свій запит замовник не має правових підстав відхиляти учасника з підстави надання недостовірної інформації. Адже, замовником виявляє невідповідність згідно з абзацом 1 пункту 42 Особливостей. Відсутність підтвердження недостовірної інформації означає відсутність підстави для відхилення.

Тож, далі приклад правомірного відхилення.

Приклад 2. Рішення № 11738-р/пк-пз від 31.07.2023, оголошення UA-2023-06-15-008541-a

Суть скарги: Замовник відхиляє тендерну пропозицію Скаржника, адже при дослідженні наданого на вимогу тендерної документації листа-відгуку було виявлено ознаки можливого підроблення. Відтак Замовник використав своє право передбачене пунктом 42 Особливостей та звернутися за підтвердженням інформації, наданої Скаржником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. 

Відтак, замовником було направлено Лист-звернення до Училища з метою уточнення чи даний суб'єкт  надавав Лист-відгук Скаржнику. За результатами отриманої відповіді можна зробити висновок, що Скаржником надано недостовірну інформацію в складі Пропозиції.

Позиція органу оскарження: враховуючи наведене, у том числі, надані Замовником пояснення та документи, Скаржником у складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію (зокрема, в частині листа-відгука б/д б/н). Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником (абзац 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Закупівля UA-2023-06-22-000616-a

Витяг із висновку: за результатами моніторингу процедури закупівлі та з урахуванням пояснень Замовника встановлено, що учасник ТОВ «Н» на порушення вимог тендерної документації в складі тендерної пропозиції не надав забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії та довідку, видану банком-гарантом, про розміщення повного грошового покриття. 

Замовник в ході моніторингу на пояснення ДАСУ зазначив, що на електронну пошту уповноваженої особи надійшов лист АТ "БАНК"  щодо технічного збою та вірний архівний файл гарантії, виданої учаснику  ТОВ "Н”.

Враховуючи технічний регламент електронної системи закупівель та соціальну значимість об'єкту, уповноваженою особою прийняте рішення врахувати зазначений вище лист під час розгляду тендерної пропозиції учасника. 

Отже, Замовник на порушення підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив учасника ТОВ «Н», як такого, що не надав забезпечення тендерної пропозиції.

Коментар: Відповідно до статті 12 Закону визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Тобто, замовник не може приймати від учасника документи поза електронною системою.

Крім цього, законодавець одним із принципів здійснення публічних закупівель затвердив відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (абзац 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення № 13540-р/пк-пз від 28.08.2023, оголошення UA-2023-07-25-003524-a

Вимога ТД: Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): 

Довідка у довільній формі, складена учасником торгів, що містить інформацію про виконання аналогічного, раніше укладеного, договору (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю) із зазначенням: 

- найменування контрагента,

 - предмету договору, 

- контактних осіб замовників (прізвище та контактний телефон); 

- стан виконання договору (виконаний/частково виконаний договір). 

Учасник повинен надати копію аналогічного договору, завірений печаткою Учасника і власноручним підписом уповноваженої особи Учасника, з усіма додатками, видаткові накладні з підписами обох сторін, відгук від замовника щодо своєчасного та якісного виконання аналогічного договору.

У складі Пропозиції Скаржника відсутні: 

- довідка, складена учасником, що містить інформацію про виконання аналогічного, раніше укладеного, договору; 

- аналогічний договір з усіма додатками, видаткові накладні з підписами обох сторін, відгук від замовника щодо своєчасного та якісного виконання аналогічного договору. 

Тобто, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей та Замовник розмістив вимогу про усунення невідповідностей.

Своєю чергою, Скаржник з метою виправлення невідповідностей завантажив в електронну систему: 

- довідку що містить інформацію про виконання аналогічного, раніше укладеного, договору; 

- аналогічний договір з усіма додатками, видаткові накладні з підписами обох сторін, відгук від замовника щодо своєчасного та якісного виконання аналогічного договору. 

Проте, Замовник вважає, що Скаржник не виправив виявлені невідповідності.  Адже, видаткова накладна  надана учасником, не відповідає вимогам Закону України  "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" не маючи такі обов’язкові реквізити: зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції.

Позиція органу оскарження: тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення видаткових накладних, зокрема, саме відповідно до вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Враховуючи інформацію, розміщену на веб порталі Уповноваженого органу, у тому числі, наявність наведених вище документів, Скаржником було усунено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей..

Рішення №17722 -р/пк-пз від 06.11.2023, оголошення UA-2023-10-05-005338-a

Вимога ТД: Учасник повинен надати в складі своєї тендерної пропозиції чинні сертифікати відповідності системи управління Учасника стосовно виробництва та персоналізації ідентифікаційних документів та захищених документів (в тому числі бланків документів з елементами захисту) вимогам міжнародних стандартів ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 (ISO/IEC 27001:2013) чинної в Україні редакції стосовно системи управління інформаційною безпекою, ДСТУ ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) чинної в Україні редакції стосовно системи управління безпекою ланцюга постачання. 

У складі тендерної пропозиції Переможця надані сертифікати ДСТУ ISO 28000:2008  та ДСТУ ISO 28000:2008 на виготовлення ідентифікаційних пластикових карт та персоналізованих документів, проте відсутні сертифікати відповідності вимогам  ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 (ISO/IEC 27001:2013) та ДСТУ ISO 28000:2008 (ISO 28000:2007) саме стосовно виробництва та персоналізації ідентифікаційних документів та захищених документів (в тому числі бланків документів з елементами захисту).

Тобто, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей та Замовник розмістив вимогу про усунення невідповідностей.

Своєю чергою, Скаржник з метою виправлення невідповідностей завантажив в електронну систему лист-пояснення щодо ненадання необхідних сертифікатів на виробництво  та повторно завантажив сертифікати на виготовлення продукції.

Позиція органу оскарження: у Замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції Переможця, визначені підпунктом 1 пункту 44 Особливостей. Не відхиливши Пропозицію Переможця, Замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев’ятим пункту 37 цих особливостей (абзац 6 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення № 14618-р/пк-пз від 13.09.2023, оголошення UA-2023-08-14-016964-a

Суть скарги: Замовник відхилив Скаржника через те, що його обгрунтування аномально низької ціни не містить ґрунтовних пояснень, розрахунків щодо досягнення економії Учасником при розрахунку вартості тендерної пропозиції даної закупівлі. В довідці є посилання на кваліфікованих досвідчених робітників, але це не може, на думку замовника, бути статтею економії, оскільки наявність та досягнення рівня кваліфікованості робітників це завжди додаткові витрати для підприємства.

Позиція органу оскарження: тендерна документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни тендерної пропозиції учасника, а також до обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції. Враховуючи наведене, а також надане Скаржником обґрунтування аномально низької ціни, пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.

Визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 Особливостей (абзац 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення № 16842-р/пк-пз від 20.10.2023, закупівля UA-2023-10-03-004947-a

Позиція органу оскарження: у складі тендерної пропозиції Переможця в розділі "Конфіденційні документи" надано: - "паспорт 2птс4.pdf", в якому міститься паспорт якості на товар – причіп тракторний. Обґрунтування конфіденційності: "Конфіденційна інформація компанії". 

Таким чином, у складі пропозиції Переможця відсутній доступ до перегляду документу якості, що передбачені для даного виду товару. 

Відповідно до пункту 40 Особливостей не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей. 

Враховуючи наведене, Переможець визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей. Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктом 1 пункту 44 Особливостей.

Приклад 2. Закупівля UA-2023-09-05-000886-a

Витяг із висновку: переможець процедури закупівлі ТОВ «Гт» надав документи з позначкою «Конфіденційний документ», а саме документи на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених замовником (накази про прийняття на роботу працівників, дипломи та свідоцтво працівників, довідка  про наявність досвіду виконання аналогічних договорів).

Відповідно частини 4 статті 12 Закону, електронна система закупівель надає можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону.

У поясненнях на запит ДАСУ Замовник зазначає, що має доступ до документів з позначкою «Конфіденційні документи» та технічну можливість переглядати вказані документи. Крім того, документи містять персональну інформацію фізичних осіб та інформацію, яка становить банківську таємницю. Надана пропозиція ТОВ «Г» повністю відповідає встановленим в закупівлі вимогам до учасника, у зв'язку з чим, було прийнято рішення визнати останнього переможцем». Але надані замовником пояснення не спростовують зазначених порушень.